continuità dell'azione amministrativa e fiduciarietà degli incarichi I limiti allo spoils system

L'art. 19 del d.lgs. 165 del 2001 stabilisce che gli incarichi dirigenziali “cessano decorsi novanta giorni dal voto di fiducia al Governo”. Tale formulazione fu introdotta nel 2002 dalla l. n. 145 del 2002 cui modificò la previsione precedente, molto più semplice, in cui si stabiliva un implicita conferma degli incarichi apicali sino alla scadenza temporale naturale se non revocati o modificati in quel momento.

Il sistema di spoils system automatico che quindi è espressione esclusiva del rapporto di fiducia tra organo politico e dirigente è stato nel tempo variamente regolato da parte della Corte costituzionale.

Nelle valutazioni di compatibilità della legislazione regionale la Corte ha formato un principio di livello generale in cui distingue tra la dirigenza tecnica, il cui compito è quello di garantire un'efficiente e efficace esecuzione dell'azione amministrativa, e la dirigenza apicale, in cui il rapporto si basa sulla fiducia tra il soggetto e l'organo politico.

Esclusivamente per le seconde si possono considerare legittimi i sistemi nei quali si ha la decadenza automatica degli incarichi al momento in cui un nuovo organo politico viene ad insidiarsi, visto che questi hanno la possibilità di rinnovarlo in 74 Tiraboschi M., La nuova riforma del lavoro pubblico commento alla legge 4 marzo 2009, n. 15

virtù che <<la regola per cui esse cessano all'atto dell'insediamento di nuovi organi politici mira a consentire a questi ultimi la possibilità di rinnovarle, scegliendo (ancora su base eminentemente personale) soggetti idonei a garantire proprio l'efficienza e il buon andamento dell'azione della nuova Giunta, per evitare che essa risulti condizionata dalle nomine effettuate nella parte finale della legislatura precedente.>>75_.

Fu cosi confermata la legittimità dell'art. 14, co. 2, d.lgs. n. 165/2001, dove disponeva la decadenza automatica di tutti gli incarichi successivamente ai trenta giorni dal giuramento del nuovo Ministro, salvo il caso di una loro conferma. Infatti si afferma che <<emerge come gli uffici di diretta collaborazione svolgano un’attività strumentale rispetto a quella esercitata dal Ministro, collocandosi, conseguentemente, in un contesto diverso da quello proprio degli organi burocratici. Detti uffici, infatti, sono collocati in un ambito organizzativo riservato all’attività politica con compiti di supporto delle stesse funzioni di governo e di raccordo tra queste e quelle amministrative di competenza dei dirigenti.>>76_.

Da ciò si può capire la distinzione che emerge tra uffici che si occupano solo di aspetti gestionali e invece uffici i quali svolgono un'attività direttamente collegata alle funzioni di indirizzo politico-amministrativo.

In tale contesto la separazione delle funzioni deve essere assicurata <<esclusivamente tra l'attività svolta dai Ministri, con il supporto degli uffici di diretta collaborazione, e quella esercitata dagli organi burocratici, cui spetta la

75 Corte cost., 16 Giugno 2006, n. 233, in www.cortecostituzionale.it 76 Corte cost., 28 Ottobre 2010, n. 304, in www.cortecostituzionale.it

funzione di amministrazione attiva>> e quindi <<scindere l'attività di chi svolge funzioni “apicali” da quella espletata dal personale addetto allo stesso ufficio>>77_.

Quindi, se la Corte non ha dichiarato la illegittimità delle norme inerenti alla decadenza automatica degli incarichi dirigenziali apicali in ragione della base fiduciaria tra il dirigente e l'organo politico, cosi non è stato per le altre forme di decadenza dovute allo spoils system riguardante gli altri casi, in quanto si dovrà garantire la stabilità inerente al rapporto di “servizio”, ovvero il rapporto di lavoro che quello di ufficio riguardante lo svolgimento delle funzioni dirigenziali, in quanto, per quest'ultima ipotesi, <<deve essere connotato da specifiche garanzie, le quali presuppongono che esso sia regolato in modo tale da assicurare la tendenziale continuità dell'azione amministrativa e una chiara distinzione funzionale tra i compiti di indirizzo politico-amministrativo e quelli di gestione>>78_.

Questo perché l'azione amministrativa è vincolata all'imparzialità, ovvero al servizio esclusivo della nazione, sicché una norma cui dovesse far decadere automaticamente gli incarichi dirigenziali al rinnovo del vertice politico si scontrerebbe contro i principi di efficienza e efficacia dell'imparzialità appunto. Tale meccanismo rileva per tutti i dirigenti non apicali in quanto, per le loro funzioni, non rilevano le questioni attinenti all'aspetto fiduciario con il vertice politico, giacché se fosse previsto anche per loro una decadenza automatica essa sarebbe in contrasto con la Costituzione, più precisamente sarebbe in contrasto con la continuità dell'azione amministrativa, ovvero l'art. 97, visto che si toglie il

77 Corte cost., ibidem.

dirigente dal giusto procedimento destituendolo a prescindere da una valutazione oggettiva della stessa.

Si sottolinea anche l'illegittimità per quanto riguarda lo spoils system riferito agli incarichi conferiti a soggetti esterni che non sono dirigenti pubblici (art. 19, co. 6, d.lgs. n. 165/2001), ovvero gli incarichi di livello dirigenziale generale, ma anche di livello dirigenziale non generale, conferiti a dirigenti pubblici esterni (art. 5-bis, d.lgs. n. 165/2001).

La Corte costituzionale ha soprattutto dichiarato l'illegittimità di molte norme presenti nelle leggi regionali le quali prevedevano la cessazione automatica dell'incarico di direttore generale delle varie ASL. Ciò è dovuto al ruolo degli stessi, i quali non si possono considerare dei dirigenti apicali e in quanto tali la nomina non avviene per ragioni fiduciarie79_.

Oltre al ruolo di direttore generale, lo spoils system non si può applicare in via automatica, sempre secondo la Corte costituzionale, anche ad altri ruoli dirigenziali, quali il direttore sanitario e di direttore amministrativo, in quanto <<La scelta fiduciaria del direttore amministrativo, effettuata con provvedimento ampiamente discrezionale del direttore generale, non implica che l’interruzione del conseguente rapporto di lavoro possa avvenire con il medesimo margine di apprezzamento discrezionale, poiché, una volta «instaurato il rapporto di lavoro, con la predeterminazione contrattuale della sua durata, vengono in rilievo altri profili, connessi, in particolare, da un lato, alle esigenze dell’Amministrazione ospedaliera concernenti l’espletamento con continuità delle funzioni dirigenziali proprie del direttore amministrativo, e, dall’altro lato, alla tutela giudiziaria, 79 Lanotte M., Mobilità professionale e progressioni di carriera nel lavoro pubblico privatizzato,

costituzionalmente protetta, delle situazioni soggettive dell’interessato, inerenti alla carica. […] La valutazione di tali esigenze determina il contrasto della disposizione impugnata con il principio di buon andamento sancito dall’art. 97 Cost., in quanto la disposizione stessa non àncora l’interruzione del rapporto di ufficio in corso a ragioni “interne” a tale rapporto, che – legate alle modalità di svolgimento delle funzioni del direttore amministrativo – siano idonee ad arrecare un vulnus ai principi di efficienza, efficacia e continuità dell’azione amministrativa»80_.