L’impresa che distacca ha essenzialmente interesse ad incontrare meno limitazioni possibili nell’accedere al mercato straniero: trattandosi di una presenza solo temporanea, quello che conta non è il rispetto del principio di non discriminazione, ma il fatto che l’applicazione della normativa del Paese ospitante non si traduca in un aggravio di vincoli ed obblighi per l’impresa che distacca (si pensi al caso in cui nello Stato ospitante il costo del lavoro è più alto che nello Stato d’origine, circostanza che giustificherebbe la preferenza dell’impresa ad applicare la normativa del proprio Stato d’origine).
La ricostruzione del sistema di tutela del lavoratore distaccato transita, in primis, per l’individuazione della legge applicabile al contratto (o lex
contractus, o lex causae) di cui esso è parte: per ‘legge applicabile al contratto’
deve intendersi la legge scelta dalle parti o quella – eventualmente diversa – applicabile in mancanza di scelta.
In considerazione del naturale squilibrio che si viene a creare fra le parti stipulanti un contratto di lavoro, sia la convenzione che il regolamento hanno previsto una norma ad hoc contenente criteri di collegamento c.d. speciali, finalizzati a tutelare i rapporti, come quello di lavoro, in cui uno dei contraenti si trovi in condizione di debolezza rispetto all’altro.
Analogamente all’art. 6 della convenzione – e diversamente dalla proposta di regolamento del 1972 sui conflitti di leggi in materia di contratti di lavoro, e ancora prima, dalla risoluzione dell’Institut de droit International del 1937 – l’art. 8 del regolamento contiene una norma di conflitto bilaterale alternativa che prevede la volontà delle parti contraenti quale criterio di
collegamento principale. L’optio legis69 può, dunque, verosimilmente essere
esercitata con la medesima ampiezza e secondo le stesse modalità previste dall’art. 3 del regolamento: sembra deporre in questo senso70 l’esplicito
richiamo a tale disposizione da parte del par. 1 dell’art. 8.
Ciò significa che la facoltà delle parti di scegliere la legge applicabile al rapporto di lavoro che le concerne resta meccanicamente inalterata anche nelle ipotesi in cui il rapporto di lavoro preveda, in una certa fase, il distacco temporaneo del lavoratore all’estero.
Oltre che per individuare la legge cui il contratto è sottoposto ove parti nulla reclamino, il lavoratore distaccato – è pacificamente sottoposto ove nulla reclami, sapere quale sia il margine di scelta delle parti e, di conseguenza come si possa arrivare a desumere quale legge esse abbiano selezionato, è utile, soprattutto, poiché, in caso di controversia, il giudice eventualmente chiamato a stabilire da quale/i legge/i trarre la disciplina applicabile alla fattispecie deve, come si dirà più diffusamente in seguito, operare un confronto tra le varie leggi aventi vocazione ad applicarsi. La legge applicabile ex art. 8 del regolamento costituisce uno dei termini fondamentali di tale paragone: in questa prospettiva, appare, perciò, opportuno fornire, innanzitutto, gli strumenti per individuarla.
3.
La neutra bilateralità degli artt. 3 e 8
69 La semplice scelta delle parti in favore di un ordinamento diverso da quello col quale il
rapporto risulta esclusivamente collegato sarebbe, secondo alcuni (S. GIUBBONI, Norme
imperative applicabili al rapporto di lavoro, disciplina del distacco ed esercizio di libertà comunitarie, in Diritti, Lavori, Mercati, 2008, p. 550; M.L. FORLATI-PICCHIO, Lavoro nel diritto
internazionale privato, in DDPComm, VIII, 1992, p. 331 ss., spec. p. 338.), idonea ad
introdurre nella fattispecie un elemento di estraneità, determinando il sorgere della situazione di conflitto richiesta dal Regolamento. Secondo altri (P. MAGNO, Il lavoro all’estero, Padova,
1990, p. 240), invece, la scelta della legge applicabile deve essere causalmente giustificata, ovvero che debba esservi un qualche collegamento tra essa e il rapporto.
70 Secondo quanto affermato da F. SEATZU, La legge applicabile ai contratti individuali di
lavoro nel regolamento Roma I, Torino, 2009, p. 342; nello stesso senso, S. GIUBBONI,
La maggior parte delle norme contenute nel regolamento (fra le quali, per quello che qui interessa, l’art. 3, par. 1, 2 e l’art. 8) è costruita sulla base della regola di conflitto savignana, la quale costituisce la matrice concettuale metodo di conflitto abitualmente adottato dal diritto internazionale privato, cioè il metodo c.d. bilaterale neutro.
Lo strumento cui abitualmente si ricorre71 nel diritto internazionale
privato continentale è, infatti, rappresentato dalla c.d. regola di conflitto “savignana”72: essa impone di interrogarsi sulla natura della questione di
diritto e di individuare quale elemento la ‘localizzi’, cioè, quale elemento determini l’ordinamento giuridico con cui la questione presenta i legami più significativi”. L’elemento che permette di scegliere la legge è chiamato “criterio (o elemento, o fattore) di collegamento”, poiché collega le questioni di diritto ad un ordine giuridico73. La regola di conflitto è astratta (la
designazione della legge applicabile si effettua senza che il giudice abbia bisogno di prendere conoscenza del tenore materiale, concreto delle leggi), neutra (non cerca di privilegiare una delle soluzioni possibili), bilaterale (il criterio di collegamento individua, indifferentemente, a seconda del caso di specie, una legge straniera oppure una legge del foro, cioè, dell’ordinamento del giudice adito) e priva di qualunque nazionalismo (non privilegia la legge del foro rispetto alle leggi straniere, ma le pone tutte in condizione di parità).
Il metodo bilaterale si avvale, come detto, di un criterio di collegamento, a sua volta definito ”neutro”, che seleziona la legge applicabile attraverso la localizzazione spaziale della fattispecie, sottoponendo, cioè, ogni fattispecie alla legge dello Stato con cui la fattispecie stessa presenta i principali contatti dal punto di vista spaziale e/o personale, in modo che il giudice adito possa fornire una soluzione presuntivamente (o, quantomeno, probabilisticamente identica) a quella cui preverrebbe il giudice di un altro
71 Cfr. P. MAYER, Droit international privé, Paris, 2004, p. 83.
72 Sebbene essa fosse applicata da secoli dai tribunali, Savigny fu il primo a formularne il
contenuto in modo netto.
73 Un esempio di regola di conflitto potrebbe essere il seguente: “Se il giudice deve risolvere
una questione relativa al contratto di lavoro in mancanza di scelta della legge applicabile ad opera delle parti (categoria), deve applicare la legge del paese nel quale svolge abitualmente il suo lavoro (criterio di collegamento)”.
Stato ove fosse investito della medesima questione. La valorizzazione dell’elemento spaziale ha lo scopo di favorire la c.d. armonia internazionale delle decisioni, mirando essa a far sì che qualunque sia lo Stato in cui si svolge il processo, la legge applicabile sia sempre la stessa o sia, comunque, una legge materialmente equivalente.
4.