Distinzione tra norme imperative semplici e norme di applicazione necessaria

Le NAN devono essere rigorosamente tenute distinte dalle NIS: il considerando n. 37 del regolamento è chiaro in proposito (“considerazioni di pubblico interesse giustificano, in circostanze eccezionali, che i giudici degli Stati membri possano applicare deroghe basate sull’ordine pubblico e sulle norme di applicazione necessaria. Il concetto di ‘norme di applicazione necessaria’ dovrebbe essere distinto dall’espressione ‘disposizioni alle quali

128 _{P. LAGARDE, Introduction, cit., p. 12.}

129 _{In occasione di un convegno tenutosi a Toulouse il 17 ottobre 2008 ci si è chiesti se la}

materia civile e commerciale non fosse divenuta lo zoccolo di un codice europeo di diritto internazionale privato. Ciò comporterebbe il ricorso a definizioni trasversali, ispirate dalla giurisprudenza della Corte di giustizia o dai Regolamenti stessi (si pensi, ad esempio, alla nozione di contratto, di lavoratore, di distacco, di leggi di polizia, di ordine pubblico).

non è permesso derogare convenzionalmente’ e dovrebbe intendersi in maniera più restrittiva”).

Pur appartenendo tutte queste norme al medesimo genus – quello delle norme imperative –, le norme imperative che sono anche di applicazione necessaria costituiscono un sottogruppo, più ristretto, in quanto si caratterizzano per un grado di imperatività qualificata, tale da imporne, come visto, l’applicazione extraterritoriale quale che sia la legge regolatrice del contratto. Di fatto, non tutte le norme imperative sono anche di applicazione necessaria, ma tutte le NAN sono norme imperative.

La differenza130 _{tra NIS e NAN tocca una pluralità di profili, il primo}

dei quali può essere, dunque, rintracciato nel fatto che le NIS devono considerarsi applicabili se appartenenti alla legge regolatrice del contratto (o alla legge che regolerebbe il contratto in mancanza di scelta) e non anche se appartenenti ad un diverso ordinamento che non sia in qualche modo richiamato dal sistema di conflitto, mentre alle NAN gli Stati riconoscono un’importanza tale da esigerne comunque l’applicazione in presenza di una connessione tra la situazione giuridica e il territorio, a prescindere dalla legge regolatrice del contratto e dal modo in cui essa è determinata.

Questa particolarità, consente di affermare che fra le due categorie di norme non v’è necessaria alternatività, nel senso che l’applicazione dell’una esclude l’applicazione dell’altra, ma che, anzi, esiste la possibilità di un concorso cumulativo, con particolare riferimento alla regolamentazione delle fattispecie negoziali protette131_{. Ciò significa che è astrattamente possibile che,} ex ante, debbano applicarsi certe norme (di applicazione necessaria), e che,

130 _{Sulla distinzione tra norme semplicemente imperative e NAN, cfr. M.K. NEUMAYER,}

Autonomie de la volonté et dispositions impératives en droit internazionale privé, in Rev. critique, 1957, p. 579 ss; T. TREVES, Norme imperative e di applicazione necessaria nella

convenzione di Roma del 19 giugno 1980, in T. TREVES (a cura di), Verso una disciplina

comunitaria, cit., p. 25 ss.; M. GIULIANO, P. LAGARDE, Relazione sulla convenzione, cit., p. 397.

131 _{M.A. MOREAU, Normes sociales, droit du travail et mondialisation, Paris, 2006; L. FICARI,}

Norme imperative e trattamento di favore per il lavoratore: riflessi di una direttiva comunitaria, in Studi in onore di Renato Scognamiglio, vol. II, Roma, 1997, p. 235; G. PALAO

MORENO, Les normas del derecho internacional privado de origen comunitario en material de

contrato individual de trabajo, ante los retos de la integreción europea y de la globalización,

in AEDIPr, 2005, p. 309 ss. V. anche F. POCAR, I. VIARENGO, Diritto comunitario del lavoro,

una volta individuata la legge applicabile, si aggiungano le norme imperative operative ex art. 8, alternativamente e sussidiariamente, par. 2, 3, e 4.

Tali norme, infatti, si differenziano sia per la funzione economico- sociale, che per i presupposti applicativi.

Quanto alla funzione, se le NIS si limitano ad assicurare che al lavoratore vengano applicate le disposizioni attinenti al rapporto previste dalla legge che sarebbe stata applicabile in mancanza di scelta, le NAN hanno il più ampio scopo di garantire la protezione – altrimenti impossibile in un settore quale quello giuslavoristico, pure contraddistinto dall’esistenza di interessi comunitari e statali132 _{– di interessi pubblicistici che esulano da tale settore.}

Peraltro, le NAN non hanno matrice contrattuale, con la conseguenza che, in teoria, “resistono”, ad esempio, ad accordi collettivi di lavoro, persino nel caso in cui questi risultino caratterizzati da un maggior favor per il lavoratore subordinato.

Quanto ai presupposti di applicazione, le norme inderogabili ex art. 8, par. 1, entrano in gioco soltanto se effettivamente più favorevoli133 _al

lavoratore e, dunque, se attinenti al sistema giuslavoristico, e possono concorrere alla disciplina di un contratto individuale di lavoro anche se non necessariamente applicabili. Le norme di cui all’art. 9 possono, invece, intervenire anche se estranee a tale sistema134_{, in quanto necessariamente}

applicabili a priori, e devono operare – in linea di principio – sempre e

132 _{Cfr. F. GAMILLSHEG, Rules of public order in private international labour law, in Recueil des}

Cours, 1993, III, p. 285 ss; P. FRANCESKAKIS, Lois d’application immediate et droit du travail,

in Rev. critique, 1974, p. 273 ss.; U. LIUKKUNEN, The role of mandatory rules in international

labour law: A comparative study in the conflict of laws, Helsinki, 2004; A. MALINTOPPI, NAN e

norme di diritto internazionale private in material di lavoro, in Riv. dir. int., 1962, p. 278 ss;

più di recente, T. KEITHLEY, Does the national labour relations act extend to Americans who

are temporarily abroad?, In Columbia L. R., 2008, p. 216 ss.

133 _{Perché le norme imperative semplici (allo stesso modo, come si vedrà più avanti, di quelle}

di applicazione necessaria) possano trovare applicazione, prevalendo sulla legge designata dal sistema di conflitto, occorre che esse garantiscano una protezione superiore a quelle delle norme con cui sono in competizione, e non una protezione semplicemente equivalente (Corte di giustizia, 23 novembre 1999, cause riunite 369/96 e 376/96, Arblade, in Raccolta, 1999, p. I-8453 ss, punti 34 e ss.).

134 _{F. SEATZU, La legge applicabile, cit., p. 351. Per un’interpretazione restrittiva dell’art. 9}

quale norma operante nel settore dei conflitti di leggi in materia di lavoro si veda, invece, S. KREBBER, Conflict of laws in employment in Europe, in Comp. Labor. L. Policy J., 2000, p. 501

comunque, anche quando la lex contractus non sia il frutto di un’autonoma scelta delle parti (quando cioè, il contratto sia sottoposto alla legge applicabile in mancanza di scelta, caso in cui per le norme inderogabili il problema non si pone, non avendo esse bisogno di concorrere in quanto applicabili a priori).

Le NAN (i) sono norme che l’ordinamento nazionale riconosce a tutela dei valori fondamentali della persona e/o dello Stato, nei casi in cui il giudice nazionale sia chiamato a esercitare la propria giurisdizione; (ii) devono trovare necessariamente applicazione anche ai rapporti contrattuali che sono estranei al contesto nazionale, indipendentemente dalla legge applicabile agli stessi rapporti secondo le norme c.d. di conflitto; (iii) la radicalità della loro funzione ne comporta l’assoluta eccezionalità e specialità.

Quanto alla finalità, le NIS sono poste a tutela della effettività e funzionalità dell’equilibrio economico-sociale che il legislatore nazionale ha inteso realizzare al suo interno. Le NAN, invece, militano a tutela di valori fondanti che rispondono “all'esigenza di carattere universale di tutelare i

diritti fondamentali dell'uomo”, che l’ordinamento interno non può non

rispettare, senza stravolgere l'intero assetto ordinamentale, anche laddove sia chiamato a esercitare la propria giurisdizione in merito a rapporti privatistici che non sono in grado di incidere o influenzare quell’equilibrio economico- sociale che risponde all’ordine pubblico nazionale.

Secondo alcuni Autori135_{, la qualificazione delle norme nazionali che}

disciplinano le materie indicate dall’art. 3, par. 1 e 10 della direttiva 96/71/CE come norme di applicazione necessaria secondo il disposto dell’art. 7 non mi sarebbe condivisibile. Tale dottrina ritiene che, da un punto di vista tecnico, le NAN sono norme unilaterali che ogni Stato si impone autonomamente di osservare esercitando la sua giurisdizione, mentre le disposizioni della direttiva 96/71/CE risponderebbero a un carattere bilaterale, perché vincolano sia lo Stato ospitante che lo Stato di origine a garantire ai lavoratori distaccati i medesimi diritti maturati nel periodo di distacco, senza che possa rilevare quale giurisdizione il lavoratore abbia ritenuto adire per la tutela di tali diritti.

Secondo la stessa dottrina, una tale interpretazione della direttiva 96/71/CE risulta inaccettabile anche sul piano sistematico, perché finirebbe per attribuire al diritto comunitario secondario una potestà normativa in materia sociale che stravolge la ripartizione di competenze tra Unione Europea e Stati membri dettata dal Trattato. Critica.

4. I problemi posti dalla necessaria applicazione delle norme imperative in materia di tutela del lavoro e dal loro rapporto con le libertà economiche fondamentali garantite dal Trattato: un sistema di conflitto a fonti ‘miste’

Le questioni inerenti la categoria delle norme imperative riguardano, in particolare, l’evoluzione del loro contenuto e del loro rapporto con le libertà comunitarie nella prima ondata giurisprudenziale (4.1.) nonché la direttiva 96/71/Ce e il coordinamento dell’art. 3.1 con il regolamento Roma I (4.2.) e il sistema di “legittimazione” dell’applicazione delle norme dello Stato ospitante (4.3.) come prodotti di tale evoluzione.

4.1. Il rapporto delle NAN ex art. 3.1 con le libertà