Lo spostamento del fulcro del giudizio dalla valutazione dell’esistenza dell’ostacolo alla

considerazione delle giustificazioni addotte dallo Stato per mantenerlo: la chiusura del cerchio

La sentenza Säger171 _{si inserisce nell’elaborazione della Corte di}

giustizia sin qui enucleata come suo punto d’arrivo. Con questa pronuncia

169 _{V. anche le acuminate osservazioni di N. REICH, Free movement vs. social rights in enlarged}

Union – the Laval and Viking case before the ECJ, in German Law Journal, 2008, n. 2, pp. 125 ss,

sul punto pp 139 e 141.

170 _{V., tra i tanti. E limitandoci qui alla dottrina italiana, oltre agli autori citati nelle note precedenti,}

M.V. BALLESTRERO, Europa dei mercati e promozione dei diritti, WP C.S.D.L.E. “Massimo

D’Antona”, Int. N. 55/2007; F. BANO, Diritto del lavoro e libera prestazione dei servizi

nell’Unione europea, Bologna, 2008.

viene meno ogni riferimento sia ai trattamenti discriminatori che ai costi connessi alla duplicazione degli oneri amministrativi.

La formula utilizzata dalla Corte in questa occasione è decisamente ampia: essa contempla tutta la normativa lavoristica che uno Stato intenda applicare ai lavoratori stranieri presenti sul proprio territorio per svolgere una prestazione di servizio, venendo conseguentemente a rilevare, ai sensi dell’art. 59, qualsiasi norma che aumenti i costi d’esportazione del servizio e si traduca in un impedimento o semplicemente in un disincentivo ad erogarlo: una normativa che garantisca ai lavoratori stranieri standard di tutela superiori rispetto a quelli previsti dalla normativa del loro paese d’origine produce evidentemente tali effetti.

Nella sentenza si legge che l’art. 59 prescrive “non solo l’eliminazione di qualsiasi discriminazione nei confronti del prestatore di servizi a causa della sua nazionalità, ma anche la soppressione di qualsiasi restrizione, anche qualora essa si applichi indistintamente ai prestatori nazionali ed a quelli degli altri Stati membri, allorché essa sia tale da vietare o da ostacolare in altro modo le attività del prestatore stabilito in un altro Stato membro ove fornisce legittimamente servizi analoghi”172_.

A partire da questo momento, il mercato dei servizi comunitario diventa il terreno sul quale le prospettive di dumping sociale si materializzano al massimo grado173_.

È proprio la presa di coscienza di questo rischio che spinge la Corte ad individuare, nella stessa sentenza Säger, il fattore di compensazione del peso riconosciuto alla libertà di prestazione di servizi, la quale “può essere limitata solo da norme giustificate da imperative ragioni di interesse pubblico”, tra le quali, sin dalla sentenza Webb174_{, si riconosce che rientri l’esigenza di “tutelare}

i lavoratori”.

172 _{In merito alla c.d. formula Säger ed alla sua importanza come momento di svolta nella}

giurisprudenza della Corte in materia di servizi, cfr., fra gli altri, BARNARD, The Substantive

Law, p. 350 ss. verifica altro riferimento in Giubboni-Orlandini.

173 _{S. GIUBBONI – G. ORLANDINI, op.cit., p. 91.} 174 _{Punto 19.}

L’evoluzione della giurisprudenza della Corte di giustizia ha, dunque, per effetto quello di interrompere l’aprioristica sottrazione delle normative lavoristiche nazionali alle regole del mercato interno dei servizi, senza per questo subordinarle a tali regole: occorre, piuttosto di valutarne la “tenuta” in quanto deroga giustificata all’applicazione delle norme del Trattato Ce, ciò implicando l’onere per lo Stato ospitante di dimostrare che l’applicazione della propria normativa interna permette effettivamente di perseguire un dato interesse dei lavoratori stranieri e che le misure adottate sono proporzionate al fine perseguito.

Applicando la c.d. “formula” Säger ai casi Vander Elst175 _{e Guoit}176_{, la}

Corte provvederà a chiarire il significato dell’inciso contenuto nella sentenza

Rush Portuguesa, affermando che l’art. 59 deve essere interpretato come

divieto di applicazione di qualsiasi norma capace di ostacolare l’accesso al mercato di uno Stato membro e che, per tale motivo, anche la disciplina dei rapporti di lavoro deve essere vagliata alla luce del principio di proporzionalità per valutarne la “giustificabilità” quale eccezione alle regole del Trattato.

In particolare, nel caso Vander Elst la Corte ha precisato che l’inciso contenuto in Rush deve essere inquadrata all’interno dei ‘tradizionali’ principi generali, affermando che “l’art. 59 del Trattato prescrive non solo l’eliminazione di qualsiasi discriminazione nei confronti del prestatore di servizi stabilito in un altro Stato membro in base alla sua cittadinanza, ma anche la soppressione di qualsiasi restrizione, anche qualora essa si applichi indistintamente ai prestatori nazionali e a quelli degli altri Stati membri, allorché essa sia tale da vietare o da ostacolare maggiormente le attività del prestatore stabilito in un altro Stato membro ove fornisce legittimamente servizi analoghi”. I giudici di Lussemburgo specificano, inoltre, che “la libera prestazione di servizi, in quanto principio fondamentale sancito dal Trattato, può essere limitata solo da norme giustificate dall’interesse generale e valevoli per tutte le persone e le imprese che esercitino un’attività nel territorio dello

175 _{9 agosto 1994, C-43/93.} 176 _{28 marzo 1996, C-272/94.}

Stato destinatario, qualora tale interesse non sia tutelato dalle norme cui il prestatore è soggetto nello Stato membro in cui è stabilito”177_.

Tra il 1999 e il 2002, la Corte ha effettuato alcune ulteriori messe a punto con le sentenze relative ai casi Arblade178_{, Mazzoleni}179_{, Finalarte}180 _e Portugaia Construções181_{, nelle quali, in particolare, è giunta definitivamente}

ad estendere il ragionamento (inizialmente riferito solo alla materia retributiva) all’insieme delle tutele del lavoro. In tali sentenze, la Corte non ha potuto tenere conto della direttiva comunitaria 96/71/Ce elaborata in quegli anni ed ha continuato a giudicare alla luce della sola normativa del Trattato: ad ogni modo, la cadenza temporale di tutte queste pronunce non è priva di significato, perché esse si incrociano con la predisposizione delle due proposte di direttiva sul distacco dei lavoratori del 1991 e del 1993.

4.1.6. I punti fermi raggiunti a seguito della prima

ondata giurisprudenziale

Le decisioni della Corte di giustizia pronunciate tra il 1974 e il 2002 hanno consentito di individuare dei punti fermi sul rapporto tra libertà economiche comunitarie e tutela del lavoratore distaccato.

In primo luogo, l’art. 59 (oggi 49) del Trattato “prescrive non solo l’eliminazione di qualsiasi discriminazione nei confronti del prestatore di servizi stabilito in un altro Stato membro in base alla sua cittadinanza, ma anche la soppressione di qualsiasi restrizione, anche qualora essa si applichi indistintamente ai prestatori nazionali e a quelli degli altri Stati membri, qualora sia tale da vietare, ostacolare o rendere meno attraenti le attività del prestatore stabilito in un altro Stato membro ove fornisce legittimamente servizi analoghi”.

177 _{La Corte ha utilizzato espressioni uguali nella pronuncia relativa al caso Guiot (28 marzo}

1996, C-272/94, punti 10, 11 e 12).

178 _{23 novembre 1999, C-369/96.} 179 _{15 marzo 2001, C-165/98.}

180 _{25 ottobre 2001, C-49 , 50, 52, 54, 68 e 71/98.} 181 _{24 gennaio 2002, C-164/99.}

Secondariamente, la libera prestazione dei servizi, in quanto principio fondamentale del Trattato, può essere limitata solo da norme giustificate da ragioni imperative di interesse generale e applicabili a tutte le persone o imprese che esercitino un’attività nel territorio dello Stato membro ospitante”, le quali, a loro volta, “possono, altresì, garantirne l’osservanza”, e che tra tali ragioni rientra certamente “la tutela dei lavoratori” (considerata in quanto tale e nella sua interezza scopo legittimo compatibile con il Trattato).

Quanto affermato non esclude che la predetta tutela sia suscettibile di limitare (pur sempre senza alcun intento discriminatorio) una libertà fondamentale garantita dal Trattato, onde occorre sottoporre tale normativa ad una valutazione di compatibilità, sulla base di un test di compatibilità, sulla base di un test di proporzionalità (ovviamente correlato alla specificità dei casi ad essa sottoposti).

A tal fine, occorre verificare se “l’applicazione delle normative nazionali di uno Stato membro ai prestatori di servizi stabiliti in altri Stati membri [sia] idonea a garantire il conseguimento dello scopo perseguito e non andare oltre quanto necessario per il suo raggiungimento”. Con specifico riferimento alla normativa di tutela del lavoro, ciò significa che occorre verificare se la normativa lavoristica “sia necessaria e proporzionata per la tutela dei lavoratori interessati”; il che significa, più precisamente, verificare se l’interesse protetto dalla normativa di tutela non sia già “tutelato dalle norme cui il prestatore [di servizi] è soggetto nello Stato membro in cui è stabilito” (nel senso che i lavoratori “godano della stessa tutela sostanzialmente analoga, in forza degli obblighi cui il datore di lavoro già è soggetto nel suo Stato membro di stabilimento”) e – evidentemente in caso negativo – se “detta normativa comporti, per i lavoratori interessati, un vantaggio reale che contribuisce in maniera significativa alla loro tutela sociale”, e quindi ancora se “lo stesso risultato non possa essere conseguito mediante regole meno restrittive”.

4.2. La direttiva 96/71/Ce come rimedio