I protagonisti del distacco

Ai sensi dell’art. 1 della direttiva 96/71/Ce il distacco può essere realizzato da una pluralità di soggetti.

L’ipotesi classica è quella dell’impresa che effettui l’invio del lavoratore per conto proprio e sotto la propria direzione, nell’ambito di un contratto concluso direttamente con il destinatario straniero della prestazione di servizi (lett. a)). Il considerando n. 36 del regolamento ha provveduto a precisare che si ha distacco anche quando il lavoratore abbia stipulato un nuovo contratto con il datore di lavoro originario.

In secondo luogo, il distacco può essere operato anche da un’impresa di lavoro temporaneo che abbia stipulato un contratto di somministrazione con un’impresa utilizzatrice situata in un altro Stato membro (lett. c)).

Il legislatore ammette, inoltre, che vi sia distacco anche quando si verifichi l’invio di un lavoratore in uno stabilimento o in un’impresa appartenente al medesimo gruppo (lett. b)); ciò avverrà, ad esempio, nel caso in cui la capogruppo di una struttura imprenditoriale multinazionale distacchi suoi dipendenti presso filiali o imprese consociate ubicate in altri Stati membri. La dottrina64 _{ha manifestato perplessità rispetto a quest’ultima ipotesi,}

ritenendo che, a differenza delle fattispecie di cui alle lett. a) e c), l’invio effettuato nel contesto delle c.d. holding societarie non potrebbe considerarsi come rientrante nell’ambito di applicazione dell’art. 59 TCE. In questo caso, il

sistema di prestazione del servizio è, effettivamente, autoreferenziale: inviando un lavoratore presso un’impresa del proprio gruppo, l’impresa realizza un servizio per se stessa, e non a vantaggio di un soggetto estraneo, venendo tecnicamente a mancare la prestazione di servizi. Il regolamento sembra, invece, ammettere pacificamente questa possibilità: ravvisando un distacco anche65 _{nell’ipotesi in cui il lavoratore abbia stipulato un nuovo contratto con}

un datore di lavoro appartenente allo stesso gruppo di società66 _{del datore}

originario (considerando n. 36), il legislatore comunitario dà per scontato che possa esservi distacco nei contesti intragruppo. Secondo la stessa dottrina, inoltre, l’equiparazione del distacco intragruppo alle ipotesi dell’appalto e

64 _{S. GIUBBONI, G. ORLANDINI, La libera circolazione, cit., p. 108.}

65 _{Attraverso tale previsione, il regolamento ha consacrato un orientamento dottrinale (A. LO}

FARO, Turisti e vagabondi: riflessioni sulla mobilità internazionale dei lavoratori nell’impresa

senza confini, in Lav. dir., 2005, p. 437 ss., spec. p. 445 ss., così come citato da M. CINELLI,

Distacco, cit., p. 126) costruito sulle considerazioni svolte sul punto a livello istituzionale

(Parere del Comitato economico e sociale europeo, in Gazz. uff. CE, C-108 del 30 aprile 2004;

Relazione sulle prospettive per il riavvicinamento del diritto civile nell’Unione europea, in Atti del Parlamento europeo, A5-0041/2004, del 30 gennaio 2004; Corte di giustizia, 10 aprile

2003, causa C-437/2000, Pugliese, in Riv.it.dir.lav., 2003, p. 669, con nota di V. BEGHINI,

Luogo di svolgimento abituale dell’attività lavorativa e sospensione del rapporto di lavoro con distacco del lavoratore presso una consociata estera).

66 _{Con riferimento allo specifico aspetto della irrilevanza della conclusione di un nuovo}

contratto di lavoro ai fini della valutazione della temporaneità, il regolamento ha considerato esplicitamente solo l’ipotesi dei gruppi multinazionali: secondo alcuni autori (P. VENTURI, Art.

8, cit., pp. 781-782), sarebbe stato preferibile l’uso di una formula più generica, che

menzionasse anche le ipotesi di distacco poste in essere, sempre più di frequente, da aziende singole, che inviano personale all’estero al fine di realizzare particolari operazioni commerciali (è il caso della joint venture, contrattuale o societaria, che presuppone un’attività da gestire all’estero, in particolar modo in paesi in via di sviluppo: in questi casi, infatti, è spesso impossibile o non opportuno procurarsi personale locale, ed è altrettanto difficile poter contare sul trasferimento di personale proprio dell’azienda).

della somministrazione non appare coerente con le finalità dell’art. 59 TCE: nel

caso delle holding, infatti, raramente si presentano problemi di dumping sociale, poiché il distacco non è giustificato dai differenziali di costo del lavoro tra Stati membri, ma da esigenze dell’impresa capogruppo.

La Corte di giustizia, nel già menzionato caso Pugliese, ha indirettamente riconosciuto questa strutturale diversità, in quanto non ha dato per scontato che il distacco sia configurabile anche nelle fattispecie intragruppo, ma l’ha dovuto specificare: ad ogni modo, sta di fatto che tale configurabilità è stata ammessa dai giudici comunitari, così come dal Parlamento europeo e dal Comitato economico e sociale67_{. Gli autori}

contestano questa scelta sostenendo che sia mossa da una ratio diversa rispetto a quella della direttiva: infatti, nel caso del distacco intragruppo, non si mira ad assicurare diritti ad un lavoratore che altrimenti ne sarebbe privo, ma si vuole evitare che a seguito del riconoscimento di un rapporto di lavoro in un altro Stato il lavoratore perda i diritti che gli spettano in virtù del rapporto originario

68_.

Le considerazioni sin qui esposte consentono di affermare che, nonostante le critiche mosse da alcuni autori, la nozione di distacco è sostanzialmente ampia. Si medita, inoltre, sulla possibilità di incrementare ulteriormente tale ampiezza, comprendendo anche i lavoratori autonomi nell’ambito soggettivo di applicazione della direttiva. Il dato testuale non sembra consentirlo: se, però, si accoglie la tesi che estende l’operatività del reg. 1408/71 anche agli aspetti strettamente riguardanti il rapporto di lavoro, anche questo limite viene superato, facendo l’art. 14-bis, par. 1, menzionando esso, in modo espresso, tale categoria di lavoratori situazioni che tecnicamente no distacco ma fondate su esigenze analoghe)

La questione della qualificazione investe, e non lo fa secondariamente, anche le nozioni relative ai mezzi di circoscrizione della volontà dei contraenti. La definizione dei concetti di norma imperativa, norma di applicazione

67 _{V. nota 47.}

necessaria e ordine pubblico è, infatti, operazione necessaria: tracciare il confine tra un limite e l’altro – ma, anche, rilevare l’eventuale sovrapposizione degli stessi – serve a comprendere in che ordine e con quale intensità tali strumenti siano in grado di modellare la scelta fatta dalle parti.

2.

Il peculiare interesse pratico della conoscenza della