Il contratto di swap, quale che sia la funzione per cui le parti decidono di stipularlo, è intrinsecamente connaturato da un rischio relativo alla variazione dei parametri presi in considerazione, ad esempio le oscillazioni dei tassi di cambio o di interesse. La diversa qualificazione del rischio presente in un contratto di swap ha portato la dottrina e la giurisprudenza a qualificare il negozio in parola alternativamente come aleatorio o commutativo.
La dottrina moderna distingue l’alea in giuridica ed economica, la prima riguarda la struttura del rapporto giuridico, la relazione intercorrente tra prestazione e controprestazione; la seconda riguarda invece il risultato economico che dal contratto può derivare a ciascuna parte . Il contratto 92
sarebbe pertanto aleatorio non in ragione dell’incertezza che si ha sul valore economico delle prestazioni ma soprattutto perché questa riguarda l’esistenza e l’entità delle prestazioni, o di una sola di esse. Ricondurre il contratto di swap nel novero dei contratti aleatori significa escludere l’applicabilità degli istituiti della rescissione per lesione e della risoluzione
In merito alla diversa funzione svolta dalle conferme rispetto alle confirmations
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dell’ISDA Agostinelli “Generalmente, nell’ambito dei contratti normativi interni, viene espressamente previsto che i singoli contratti saranno conclusi attraverso lo scambio delle conferme. (…) Al contrario, le confirmations non comportano la conclusione del negozio giuridico, ma più semplicemente ne documentano l’esistenza.”
R. Agostinelli; Bianchi D’Espinosa; F. Caputo Nassetti.
per eccessiva onerosità sopravvenuta. A questa conclusione giunge la giurisprudenza, disapplicando le norme in questione sulla base della natura aleatoria del contratto o per la sussistenza di clausole contrattuali in tal senso . Anche parte della dottrina ritiene che si possa far riferimento al 93
contratto di swap come ad un contratto aleatorio, poiché nei contratti in parola, così come nei contratti aleatori, il rischio qualifica il contratto, non riguarda il mero valore della prestazione ma è l’oggetto stesso del contratto . Secondo questo orientamento nel contratto di swap non è certo 94
né conoscibile il rapporto tra il vantaggio e il rischio cui ciascuna parte si espone al momento della conclusione del contratto. Questo è poi tanto più vero quando opera nella risoluzione contrattuale il meccanismo del netting: l’operatività di questa clausola rende incerto anche quale delle due parti riceverà il pagamento, non solo l’ammontare di quest’ultimo . 95
Questo orientamento non è però condiviso da altra parte della dottrina, la quale assimila la struttura dello swap a quella di un contratto commutativo. In un contratto commutativo il rischio non attiene strettamente all’oggetto del contratto, l’alea che si manifesta nei contratti commutativi è, in altre parole, quella economica, relativa solo alle variazioni delle prestazioni dedotte dalle parti. Il punto da cui muove questa qualificazione è quello di ritenere che nel contratto di swap i contraenti conoscano i vantaggi che
Il Tribunale di Torino sez. I espressamente afferma che il contratto di swap è un
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contratto a «natura aleatoria» con nota di G. Sardo “Natura e causa del contratto di interest rate swap” Corriere Giur., 2015, 1, 30; Tribunale di Lanciano, 6 dicembre 2005, con nota di S. Gilotta “In tema di interest rate swap” in Giur. comm., 2007, II, 131 ss.
R. Agostinelli; G. Sardo.
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In tal senso G. Sardo “l'alea opera con riferimento ad entrambe le parti, in quanto
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l'evento incerto, filtrato dalla clausola di netting, è in grado di condizionare entrambe le promesse di pagamento”.
ciascuno otterrà con la stipula del negozio e che le reciproche prestazioni, cui queste saranno tenute, siano determinate all’inizio nel contratto . 96
L’obiezione si fonda sulla considerazione per cui la speculazione di cui ai contratti in esame “non è diversa da ogni altra speculazione commerciale, ed anzi ha per presupposto la possibilità di oscillazioni notevoli nel corso dei prezzi(…)” . L’incertezza economica e l’incidenza di circostanze future 97
sono elementi comuni ad ogni altro contratto a termine. Secondo tale opinione l’alea delle operazioni di swap rientra nell’alea normale del contratto perché si configura come elemento estraneo alle determinazioni dalle parti, e non, come è nei contratti aleatori, quale momento essenziale del sinallagma. Quello del contratto di swap è un rischio che il negozio comporta per la sua propria peculiarità, ed a tale rischio ciascuna parte si sottopone concludendo il contratto, quest’alea è sì connessa con lo svolgimento esecutivo del rapporto contrattuale ma non qualifica la funzione del contratto. Sebbene partendo da motivazioni opposte, anche questa parte della dottrina non ritiene applicabile al contratto in parola la risoluzione ex articolo 1467 codice civile e seguenti. In tal caso l’evidenza da cui si muove è che presupposto perché operi la risoluzione per eccessiva onerosità è il verificarsi di «eventi straordinari». La straordinarietà è un elemento che può essere oggetto di valutazione e misurazione, è dotato di un certo grado di obiettività, la variazione di un tasso di cambio o di
In tal senso F. Caputo Nassetti; G. Gioia, per l’autrice «La natura commutativa
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dello swap, anche se avversata dalla giurisprudenza, è più convincente, sia per la valutazione che le parti possono fare di entrambe le prestazioni, sia perché il rischio, obiettivamente, resta esterno alla struttura contrattuale, nell’ambito di una valutazione economica, senza mai assurgere ad incertezza giuridica.»
Bianchi D’Espinoza op. cit. p. 382.
interesse non ha natura straordinaria o imprevedibile, tutt’altro . Rimane 98
ferma l’esclusione dell’operatività della risoluzione per eccessiva onerosità per eventi che siano stati, espressamente o implicitamente, contemplati dalle parte.
F. Caputo Nassetti op. cit. pp. 83-84. L’autore, facendo riferimento ad un
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consolidato orientamento giurisprudenziale, sottolinea come “L’imprevedibilità dell’accadimento può riguardare non solo il fenomeno in sé stesso, ma anche la sua entità, se questa abbia assunto una misura assolutamente straordinaria e imprevedibile rispetto al momento in cui il contratto viene concluso.”