Il differenziale nei contratti di swaps
2.1 CONTRATTO DIFFERENZIALE
La possibilità di adempiere alle obbligazioni di pagamento attraverso il meccanismo della compensazione ha inizialmente portato parte della dottrina a ritenere che il contratto di swap fosse riconducibile alla categoria dei contratti differenziali. Per comprendere la ratio di questa tesi dobbiamo
Gabrielli-Lener, op. cit., p. 1085.
innanzitutto avere chiaro cosa si intenda quando si parla di contratto differenziale.
La categoria delle “operazioni differenziali” manca di una definizione nel 70
nostro ordinamento, essendo una figura contrattuale importata dl diritto tedesco, il legislatore si è limitato a riconoscerlo giuridicamente senza fornirne una qualificazione specifica. L’affare differenziale può essere 71
“semplice”, allorquando un contraente vende all’altro una quantità di beni, ad un prezzo stabilito e in una data certa, ed alla scadenza del contratto concede alla parte obbligata la facoltà di adempiere attraverso il pagamento dell’equivalente in denaro del valore dei beni . Si ha quindi un 72
contratto di compravendita in cui l’adempimento attraverso la liquidazione delle differenze è una facoltà attribuita alle parti. Le operazioni differenziali oltre che semplici possono essere anche “complesse” qualora siano stati conclusi due contratti di compravendita di contenuto uguale e opposto tra diverse parti ( ed in tal caso parleremo di differenziale improprio) o tra le medesime parti (differenziale proprio) . La questione 73
circa la riconducibilità del contratto di swap allo schema dell’affare
Bianchi D’Espinosa fa notare come “è preferibile parlare di «affari» o di
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«operazioni» differenziali, anziché di «contratti», perché, mentre la prima locuzione pone in rilievo esclusivamente il profilo economico che sta a fondamento di tali operazioni, la seconda ha un preciso significato tecnico- giuridico(…)”.
Le origini storiche della fattispecie si fanno risalire alla fine del XVII secolo, per
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la ricostruzione e l’evoluzione storica si vedano F. Caputo Nassetti p. 86; G. Belli “I contratti in strumenti finanziari derivati: nuove strategie di copertura del rischio o dissennata speculazione?” e relativa bibliografia sul punto.
Questa è la definizione di contratto differenziale semplice in G. Capaldo “Profili
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civilistici del rischio finanziario e contratto di swap” Giuffrè 1999, ripresa da E. Gabrielli e R. Lener in “I contratti del mercato finanziario” Trattato dei contratti diretto da P. Rescigno e E. Gabrielli UTET 2011; anche in E. Girino “Dizionario di finanza. Tecniche, strumenti, operatori” IPSOA, 2005 p.166.
G. Capaldo op. cit.; F. Vitelli “ Contratti derivati e tutela dell’acquirente”
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differenziale ha trovato fondamento in un’ipotetica sovrapponibilità della struttura del contratto di swap e della struttura delle operazioni differenziali semplici. Tale vicinanza strutturale non può sussistere con l’operazione differenziale impropria: questa infatti non può essere riconducibile, da un punto di vista giuridico, ad un unico negozio. In questa ipotesi l’operatore pone in essere una serie di operazioni con contraenti diversi in tempi diversi, si ha una mera operazione contabile di liquidazione delle differenze. L’intenzione dell’operatore è, chiaramente e sin dall’origine, quella di dare esecuzione al contratto attraverso la liquidazione delle differenze . Allo stesso modo non si può ritenere 74
costituisca un unico negozio l’affare differenziale proprio: questo infatti si realizza attraverso due successivi contratti tra le stesse parti, i quali mantengono ognuno la propria autonomia logica e cronologica . L’ipotesi, 75
che ai giuristi di inizio secolo scorso era parsa possibile, di ricomprendere i contratti di swap nell’ambito dei contratti differenziali semplici è da escludere. Le motivazioni a sostegno di questa tesi attengono anzitutto alla struttura propria del contratto di swap: nella categoria in esame l’intenzione delle parti risulta chiaramente essere quella di eseguire l’oggetto delle prestazioni così come definito contrattualmente. L’operare della compensazione legale si configura come una mera eventualità che le parti possano eseguire il contratto attraverso la sola liquidazione delle
In tal senso F. Caputo Nassetti p. 85; Bianchi D’Espinosa “ I contratti di borsa. Il
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riporto.” p. 392, Trattato di diritto civile e commerciale Giuffrè 1969; G. Capaldo op. cit..
F. Caputo Nassetti per il quale “A differenza del precedente caso [affare
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differenziale improprio] le parti non stipulano una compravendita inversa, bensì un accordo novativo col quale estinguono le obbligazioni del primo contratto.”.
differenze . La possibilità che si faccia fronte all’adempimento attraverso 76
meccanismo della compensazione legale è subordinato, inoltre, ad alcuni requisiti: la scadenza dei pagamenti dedotti in contratto deve, nella maggior parte dei casi, coincidere affinché possa concludersi il contratto con il solo pagamento del differenziale, questa facoltà dovrà comunque essere sempre contrattualmente prevista, così come l’applicazione di altre convenzioni finanziarie.
2.2 NETTING
Il contratto di swap può essere eseguito, nei casi e nei termini contrattualmente previsti, tramite compensazione, definita anche clausola di netting. Il termine compensazione qui non è usato in senso tecnico- giuridico perché, affinché in una vicenda contrattuale possa operare la compensazione, i reciproci rapporti di debito credito esistenti tra le parti devono essere autonomi, devono cioè trovare origine in due distinti contratti. Nel contratto di swap, invece, le prestazioni cui i contraenti sono reciprocamente tenuti traggono origine da un unico rapporto.
2.2.1 DEFINIZIONE CLAUSOLA DI NETTING
Fatta questa necessaria precisazione terminologica, possiamo definire il
netting come un processo attraverso il quale si attua una “compensazione”,
intesa come l’estinzione dei rispettivi crediti tra due parti, senza la necessità che queste realizzino un effettivo incrocio di pagamenti. In altri termini: è la facoltà, concessa ai contraenti di eseguire il contratto attraverso la liquidazione del differenziale tra le due prestazioni. Questa modalità di adempimento alternativa può operare, se contrattualmente prevista dalle parti, nel contratto di swap al verificarsi di due condizioni:
Gabrielli Lener p. 1086; F. Caputo Nassetti p. 89; G. Capaldo p. 176.
che vi sia piena omogeneità dei beni oggetto dello scambio e che le date di scadenza dei reciproci pagamenti coincidano . Alcuni autori evidenziano 77
la natura accessoria e quindi la rilevanza non strutturale che questa clausola rivestirebbe nel contratto di swap. La clausola di netting non è un elemento identificatore della fattispecie, non costituisce parte ineliminabile della struttura contrattuale, ma nel momento in cui le parti decidano di avvalersene questa modifica la struttura del contratto in questione . Il contratto di swap infatti, per mezzo della clausola di netting, 78
subisce delle rilevanti modifiche strutturali: le prestazioni reciproche e bilaterali saranno sostituite da una sola prestazione unilaterale, l’indeterminatezza riguarderà non il solo ammontare del pagamento ma anche il contraente tenuto ad eseguirlo.
2.2.2. NETTING OF PAYMENTS E NETTING OF OBLIGATIONS
Finora abbiamo parlato genericamente di clausola di netting, in realtà questa si presenta in varie forme prima delle quali è il netting of payments, 79
ipotesi più tipica a cui ci siamo sinora riferiti, che si ha allorquando vi sia accordo tra le parti tra cui sussistano dei debiti con la medesima scadenza di effettuare un solo pagamento netto e “può considerarsi una forma di compensazione legale che si attua quando i crediti diventano esigibili” . 80
Si evidenzia in tal modo come vi siano tipologie di swap in cui il meccanismo non
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opera, il riferimento in Agostinelli è allo straight currency swap (p.126), ma altrettanto può dirsi per i credit default swap.
In tal senso Sergio Gilotta “In tema di interest rate swap”, Giur. comm., fasc.1,
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2007, pag. 131
Il netting si distingue poi in bilateral netting e multilateral netting, la differenza
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tra i quali è legata al numero di parti coinvolte, in merito si vedano: “Report of the Committee on Interbank Netting Schemes of the Central Banks of the Group of Ten countries” su bis.org; F. Caputo Nassetti p. 151.
F. Caputo Nassetti, op. cit.
Altra ipotesi è il netting of obligations, in cui le obbligazioni di pagamento tra le parti vengono sostituite da una sola obbligazione che corrisponderà al differenziale netto delle due obbligazioni cui le parti erano tenute, la particolarità consiste nel fatto che la sostituzione si ha già in un momento precedente la scadenza del contratto. Siffatto meccanismo compensativo può essere attuato con modalità diverse: attraverso il netting by novation oppure attraverso il close-out netting.
2.2.3. NETTING BY NOVATION E CLOSE-OUT NETTING
Il netting by novation presuppone che in capo alle parti che concludono un nuovo contratto ne sussista uno precedente ad esecuzione differita. La compensazione andrà quindi ad operare tra le obbligazioni nascenti da i due diversi contratti, a patto che queste siano denominate nella stessa divisa e abbiano pari scadenza. Peculiare è il close-out netting, la cui disciplina è stata oggetto di revisione nella versione del Master Agreement
ISDA del 2002. Ai sensi della normativa prevista sul punto dal modello ISDA
il close-out netting “is the cancellation of open unperformed contracts between
parties with a single net balance owing to one or the other party. Close-out netting is usually applied in the event of default or other termination of transactions outside the normal course of business. If one party becomes insolvent or otherwise defaults on its obligations, closeout-netting provisions permit the non-defaulting party to accelerate and terminate all outstanding transactions and net the transactions’ marked-to-market values so that a single sum will be owed by, or owed to, the non-defaulting party.” . In questo caso la 81
compensazione opererà solo in presenza di eventi definiti dalle parti e, solitamente, legati a cause di insolvenza. Si permette in tal caso la
Articolo 2 ISDA Master Agreement 2002
sostituzione di tutte le obbligazioni originariamente esistenti tra le parti con una sola obbligazione di pagamento, il meccanismo deve essere previsto dal contratto ma può operare anche automaticamente, al verificarsi di una condizione che non richieda una esplicita manifestazione di volontà delle parti. Il close-out netting presenta un’ulteriore peculiarità: questo meccanismo compensativo opera nei confronti di tutte le obbligazioni intercorrenti tra le parti a prescindere dalla divisa in cui sono nominate e dalla data di esecuzione e, a seguito della novella del 2002 al modello ISDA, il suo raggio di operatività è stato ulteriormente esteso. La clausola trova espressa regolazione principalmente nei contratti quadro elaborati dall’ISDA ed in parte anche in quelli creati dalle autorità bancarie sia nazionali che comunitarie.