La rete Internet si caratterizza per una molteplicità di reti
informatiche interconnesse tra loro, sulle quali viaggiano migliaia di
dati grazie al protocollo standard aperto a tutti, il TCP/IP, che
costituisce la lingua comune con cui i dispositivi connessi
comunicano29.
In più, tutti gli utenti grazie al suddetto protocollo possono
utilizzare i propri strumenti senza chiedere il “permesso a nessuno”30, a differenza della rete telefonica dominata e controllata dal titolare.
Ciò ha comportato la creazione di un sistema aperto, che ha reso
Internet “il più grande spazio pubblico che l’umanità abbia
conosciuto”31.
29 V. Zeno Zencovich, Internet e concorrenza, Dir. Dell’informazione e dell’informatica, IV – V, p. 2010.
30 T. Berners-Lee, Net Neutrality: This is serious, in Timbl’s blog, 2006.
31 S. Rodotà, Il mondo nella rete. Quali i diritti, quali i vincoli, Editori Laterza, Roma, 2014, p. 3.
102
Per entrare le informazioni devono passare da un accesso, fornito
da un internet service provider32, connesso ad una infrastruttura fisica
sopra la quale si dirama l’intreccio delle reti.
Le informazioni raggruppate in pacchetti per il loro trasporto,
presentano due campi come la tradizionale busta della corrispondenza
postale: un campo relativo all’intestazione, il c.d. header33, e quello
attinente il contenuto dati il c.d. payload.
L’unico campo che il livello di rete di Internet può utilizzare per
offrire il proprio servizio di comunicazione è quello header, perché
come al postino è vietato leggere il contenuto della corrispondenza, così
la rete Internet non può conoscere i dati racchiusi nel payload. Non
potendo accedere ad alcuna di queste informazioni, tutti i pacchetti dati
sono trattati allo stesso modo.
Il servizio di trasporto è di tipo best effort, in forza del quale
Internet non fornisce alcuna garanzia che i pacchetti giungano a
destinazione o che vi arrivino integri, nel giusto ordine e in un tempo
congruo. Nella pratica lo smistamento dei pacchetti all’indirizzo di
destinazione avviene attraverso un router che invia le informazioni solo
32 R. Bocchini, La centralità della qualità del servizio nel dibattito in tema di network
neutrality, in Dir. Dell’informazione e dell’informatica, III, 2016. Sono operatori di
telecomunicazione che forniscono i servizi di accesso a Internet, ossia il servizio di connettività propedeutico al consumo dei contenuti online.
33 Il campo header racchiude pochi altri campi, i più noti dei quali sono l’indirizzo IP dell’host sorgente e l’indirizzo IP dell’host destinazione.
103
se non ce sono altre in corso di trasmissione, in caso contrario, il
pacchetto subisce un ritardo34.
Le operazioni di creazione, invio, lettura e condivisione dei dati
secondo il principio end to end, sono quindi effettuate dai diversi
supporti tecnologici, e non dalla rete. Esattamente il contrario di quanto
avviene nei tradizionali sistemi di comunicazione, dove è la rete
centralizzata ad effettuare le diverse azioni necessarie alla
comunicazione35.
Si può riassumere descrivendo Internet come un intreccio di
canali, lungo i quali i bits, cioè i dati, vengono trasportati passivamente
alla loro destinazione, ove è racchiusa l’intelligenza per codificare i
messaggi.
Con la liberalizzazione del settore delle comunicazioni e la
conseguente convergenza delle piattaforme, si sono sviluppate nuove
opportunità di business, costituite da una nuova domanda di
connettività e soprattutto da servizi innovativi quali il web, la posta
elettronica, la pubblicità online, il commercio elettronico, i servizi
video e il c.d. VoIp. Si tratta di servizi che, diversamente da quelli
34 P. Damiani, All data is (reasonably) equal: open internet v. net neutrality, in Diritto
Mercato Tecnologia, II, 2016, p. 17.
104
tradizionali sui quali si era fondata la fortuna degli operatori storici,
posso essere forniti anche da operatori senza rete, gli over the top.
Una loro peculiarità consiste nello sfruttare lo spazio globale
creato dalla rete, per offrire solamente il servizio e lasciare perciò il
trasporto dei pacchetti alle reti degli operatori tradizionali. In questo
modo, sono in grado di generare un grande valore economico
appoggiandosi alle infrastrutture già esistenti e contestualmente
mantenendo un completo controllo dei propri server e dell’interfaccia
utente36.
Queste caratteristiche, alle quali si aggiungono la fornitura gratuita del servizio all’utente finale, perché i ricavi sono generati dalle
inserzioni pubblicitarie, fanno di questi players attori profondamente
diversi rispetto ai tradizionali gestori delle comunicazioni.
Si ha quindi, da una parte, un livello fisico fatto di milioni di
computer, telefoni mobili, tablet, reti in fibra collegati tra di loro37 e,
dall’altra, un livello logico fatto da un protocollo standard aperto a tutti
36 G. Vannucchi, Internet e le dinamiche dei ruoli degli OTT (Over The Top) e Telco nel
panorama ICT, op. cit., p. 5 ss.
37 Organizzazione per la cooperazione e lo sviluppo economico, Global Forum on Competition, Competition issues in television and broadcasting, 2015, p.5.
105
e privo di proprietà38, che consente ai pacchetti di informazioni di viaggiare nella rete.
Sono questi i motivi che permettono di avere una vera convergenza
attraverso internet.
Un esempio pratico di questo cambio di visione, è la possibilità di
effettuare una telefonata vocale su Internet, il VoIp, digitalizzando i
segnali voce e trasportandoli da un apparecchio ad un altro. La
migrazione voce sulla rete dati introduce nuovi scenari di chiamate
multimediali, rendendole più ricche39.
Anche la grande rivoluzione della televisione passa dalla rete, con
lo sviluppo delle over the top tv. La differenza rispetto alla Iptv è di
natura pratica, perché mentre quest’ultime sono direttamente gestite dall’operatore delle telecomunicazioni, che agisce come un broadcaster
servendosi di propri decoder da collegare alle televisioni dei clienti, la
c.d. ott tv viaggia sulla rete dell’internet service provider senza avere
contatti con questo. Ma non solo, perché queste nuove forme di fare
televisione sono caratterizzate dalla personalizzazione dei palinsesti,
38 A. Valli, Profili legali e regolamentazione della convergenza di tecnologie e servizi nelle
comunicazioni elettroniche: l’impatto della nuova disciplina europea, cit. In questo modo
si argina la possibilità di creare un monopolio di fatto.
39 L. Solimene, Dal manufacturing ai servizi. Gli effetti della convergenza nelle
106
portata avanti dai servizi video on demand e dall’auto produzione dei
contenuti attraverso piattaforme come YouTube40.
In un mondo nel quale scompare la distinzione tra le diverse
tipologie di piattaforme comunicative, e nel quale i servizi e le reti
acquistano una dimensione globale, l’enforcement delle autorità diviene sempre più un’attività tutt’altro che semplice41.
La regolazione si basa sulla neutralità della rete42, al fine di impedire che la convergenza all Ip favorisca qualcuno degli operatori a
discapito di altri.
Il principio della Net neutrality è la traduzione in termini giuridici
del principio ingegneristico end-to-end. Il suo scopo è di mantenere il
livello di concorrenza raggiunto, evitando che condotte abusive
possano alterare equilibri coerenti con la disciplina vigente, prevenendo le discriminazioni in grado di incidere negativamente sull’esercizio
delle libertà economiche in rete.
40 M. Libertini, A. Nicita, Convergenza e concorrenza nelle comunicazioni elettroniche: la
difficile transizione italiana, op. cit., p.127.
41 V. Zeno. Zencovich, Internet e concorrenza, cit.
42 Regole comuni per la neutralità della rete erano state inserite nel pacchetto Un continente
connesso presentato dalla Commissione a settembre 2013. In Italia, invece, inizialmente si
sono registrate le delibere dell'AGCOM 131/06/CSP, 147/09/CSP, 244/08/CSP. Successivamente, il documento più organico sulla network neutrality, si è avuto con la delibera AGCOM 39/11/CONS.
107
Si crea quindi la regola di base secondo la quale la rete è neutrale
perché non privilegia nessuno43. E su tale principio insiste da ultimo il
Regolamento numero 212044, il cui fine è la realizzazione in tutto il
territorio dell'Unione di un trattamento equo e non discriminatorio per
gli accessi ad Internet, così come la promozione di un diritto di accesso
obbligatoriamente di qualità45.
La qualità del sevizio acquista in questo modo una tutela giuridica,
spendibile contro i diversi problemi dovuti alla congestione del traffico,
al degrado della connessione durante le ore di punta della giornata e ai
cali di servizio. Problemi ai quali si cerca di risolvere ultimamente con
la differenziazione. È noto infatti che vi sono applicazioni, come quelle
che gestiscono chiamate e video, che non possono tollerare i mal
funzionamenti del traffico dati, in quanto tali problemi provocano l’impossibilità del loro utilizzo. Da ciò il possibile passaggio, richiesto
dalle grandi compagnie, dal principio del best effort a quello del pay for
priority. Questo principio ha introdotto condotte di Traffic management, cioè modalità di gestione del traffico basate sul diverso
43 I. Genna, Internet e neutralità della rete, in Consumatori, Diritti, Mercato, I, 2010, p. 42.
44 Regolamento UE n. 2120/2015 del Parlamento Europeo e del Consiglio.
45 R. Bocchini, La centralità della qualità del servizio nel dibattito in tema di network
108
trattamento riservato ai distinti oggetti che transitano sulla rete,
accordando loro un diverso grado di priorità.
Le tecniche di gestione, nella maggior parte dei casi,
presuppongono il ricorso alla c.d deep packet inspection, un'analisi dei
contenuti veicolati sulla rete, che permette all'operatore di conoscere il
contenuto e quindi di qualificare come desiderata o indesiderata la
trasmissione dei pacchetti dati.
Altra condotta di Traffic management è quella messa in atto dalle
imprese chiamate Content delivery networks, che gestiscono server
collegati tra loro per memorizzare grosse quantità di dati, e poi
rilasciarli a pagamento46.
Queste politiche finalizzate alla differenziazione del trattamento
dei contenuti non possono essere escluse a priori47, bensì è necessario
valutare se la differenziazione sia legittima o finalizzata alla pura e
semplice discriminazione. Dalle linee guida sul net neutrality rilasciate
dal Berec, si evince che devono essere applicate in maniera trasparente,
46 L'obiettivo di una CDN è di instradare una richiesta di contenuto sul nodo che viene individuato come ottimale. Se ottimizzate per le prestazioni, il nodo ottimale è quello che può soddisfare la richiesta nel minor tempo possibile: si può determinare per esempio scegliendo quello geograficamente o topograficamente. Netflix li utilizza per il suo funzionamento.
47 Considerando n. 28 e 29, Direttiva 2009/136/CE, favorevoli a pratiche di traffic management per garantire la qualità del servizio, e Considerando n. 34 che è favorevole a tali pratiche per evitare il congestionamento.
109
non discriminatoria e proporzionale e che non devono durare più dello
stretto necessario48.
L’organismo, quindi, abbraccia la tesi dei fautori dell’open
internet mantenendo saldo il principio della non discriminazione del
traffico, che impone ai provider di non creare corsie preferenziali nella
sua gestione, e vietando il blocco o il rallentamento dei pacchetti dati
specifici, app e servizi, che viaggiano in rete.
È necessaria quindi, una gestione ragionevole del traffico per
contribuire ad un uso efficiente delle risorse.
Altro problema riguarda il rapporto tra gli Internet service
providers e gli Over the top. Come si è detto poco sopra, quest’ultimi
viaggiano sopra la rete senza pagare l’accesso al vettore. I providers
beneficiano del successo delle applicazioni, perché un’alta diffusione
dei contenuti aumenta il numero degli utilizzatori finali, che sono
disposti anche a pagare grosse quantità di banda per poterne usufruire49.
Il sistema vacilla quando i providers si ritrovano a competere
proprio con i servizi degli Over the top, offerti gratuitamente e
48 BEREC, Guidelines on the Implementation by National Regulators of European Net
Neutrality Rules, p. 16 ss.
49 F. Macaluso, R. Baratta, G. Napoli, La neutralità della rete tra regolamentazione e
110
perfettamente sostituibili con i servizi tradizionali, come il servizio di
telefonia vocale.
Un dato che dimostra l’entità dello scontro in atto, è la stima fatta dall’Agcom sull’offerta dei servizi vocali di tecnologia VoIp da parte
degli operatori Over The Top. Lo studio rivela che questo prodotto priverà nel 2020 l’industria globale delle telecomunicazioni di circa 480
miliardi di dollari, e già oggi quasi metà delle conversazioni telefoniche
internazionali avviene tramite Skype50.
È da ricordare anche la recentissima acquisizione da parte di
Facebook Inc di WhatsApp, la società che ha sviluppato l’applicazione
di messaggistica per telefoni mobili più diffusa al mondo, o l’acquisizione da parte di Microsoft del programma Skype e della
società Nokia. Si tratta di processi di integrazione tra piattaforme dal
grande impatto globale, e che potrebbero travolge nel prossimo futuro
il comparto delle comunicazioni, soppiantando gli operatori
tradizionali51
Non a caso ci sono già stati i primi scontri tra i diversi attori, in
particolare si è assistito a strategie di difesa da parte dei tradizionali
50 AgCom, Progetto di ricerca SCREEN, I servizi e le piattaforme applicative per le
comunicazioni interpersonali e i media digitali, 2013
51 A. Giannaccari, La concentrazione Microsoft-Skype (vs FacebookWhatsApp?). Ovvero
una guerra per bande alle spalle delle Telcos, in Mercato Concorrenza Regole, I, 2014, p.
111
operatori, che hanno aumentato i costi a carico di tutti quegli utenti
intenzionati ad utilizzare applicazioni per i servizi VoIp52.
Per ovviare ai problemi sopra esposti, l’indagine conoscitiva dell’Agcom53 che ha ad oggetto l’evoluzione tecnologica e il mercato
Internet, rivela l’opportunità di considerare una nuova formulazione di
servizi di comunicazione elettronica, dato il sufficiente grado di
sostituzione tra i prodotti offerti dagli operatori di telecomunicazione e
le diverse piattaforme che operano sulla rete.
Infatti, in base alla definizione di servizi di comunicazione
elettronica presente nella direttiva quadro, i nuovi servizi sono sottratti
alla regolamentazione che trova invece applicazione con riferimento ai
soli operatori tradizionali54.
Per questo motivo la ridefinizione operata dalla Commissione sembra ragionevole e soprattutto adeguata all’evoluzione tecnologica
52 È il caso della compagnia di telefonia T-Mobile che ha bloccato il software Skype giustificando questa iniziativa sulla base di un inadempimento contrattuale. Nel 2008 la Commissione Europea ha avviato una investigazione su denuncia di Skype ed altri operatori
VoIP, a seguito della quale il 2 giugno 2008 T-Mobile ha annunciato di cessare la pratica
discriminatoria, pur rendendo disponibili i servizi precedentemente bloccati dietro il pagamento di una distinta tariffa da parte della clientela. Attualmente a norma della delibera n. 2120/2015, gli operatori non possono più limitare o bloccare protocolli e servizi di terze parti.
53 Delibera n. 165/16/CONS, Indagine conoscitiva concernente lo sviluppo delle
piattaforme digitali e dei servizi di comunicazione elettronica di cui alla delibera n. 357/15/CONS
54 La definizione di servizi di comunicazione elettronica presente nella Direttiva 2002/21/CE, si applica ai servizi caratterizzati dalla condizione essenziale di trasporto del segnale su reti di comunicazione elettronica, mentre gli over the top non svolgono alcuna attività di trasporto/trasmissione del segnale, limitandosi a offrire i propri servizi sulla rete Internet. Per questo motivo non è loro applicabile tale regolazione.
112
in atto55, in quanto consente di ricomprendere nel mondo dei servizi di comunicazione elettronica alcuni nuovi players attivi su Internet56.
Un’altra questione da affrontare è il rapporto tra gli stessi internet
server provider: le reti, come si è detto, devono essere interconnesse
così da permettere al traffico dati di viaggiare nel modo più fluido
possibile, senza barriere di tipo concorrenziale. I collegamenti tra
operatori possono essere di tipo verticale, perché coinvolgono operatori
di diverso livello, o di tipo orizzontale tra operatori di pari livello. Nel
primo caso, si realizza una relazione di tipo client, attraverso la quale
un operatore accede ad un livello superiore di copertura, dietro
pagamento di un canone proporzionale alla larghezza di banda
richiesta57.
Nel secondo caso, sono coinvolti due operatori di pari livello e la
forma tipica di transazione è quella peer-to-peer, che prevede semplicemente l’obbligo di terminare sulla propria rete le
comunicazioni che coinvolgono propri clienti, senza richiesta di alcun
55 A. Preto, Niente monopoli e qualità per gli utenti. Ecco la filosofia di Agcom, intervista a Corcom, 2016.
56 Art. 2, par. 4, Comunicazione della Commissione europea, COM(2016) 590, Proposta
di direttiva del parlamento europeo e del consiglio che istituisce il codice europeo delle comunicazioni elettroniche, la definizione di servizio di comunicazione elettronica
ricomprende i servizi di accesso a Internet, i servizi di comunicazione interpersonale, basati su una risorsa di numerazione o indipendenti da una risorsa di numerazione, ed i servizi consistenti esclusivamente o prevalentemente nella trasmissione di segnali.
57 C. Cambini, R. Roson, Interconnessione e competizione nella rete Internet, in Economia
113
compenso. Sistema questo che presenta una notevole differenza rispetto all’interconnessione tra operatori di telecomunicazioni che ruota
intorno al perno del pagamento di tariffe di terminazione.
La novità è che alcuni operatori hanno deciso di abbandonare la
linea della parità in favore di una svolta alla stipula di contratti onerosi. L’adozione di questa politica ha delle forti ricadute sulla neutralità della
rete, perché è possibile prevedere comportamenti anti competitivi da
parte dei provider più forti che sfruttano la loro posizione per
accaparrarsi i servizi dei maggiori over the top a danno dei
concorrenti58.
In risposta a tali comportamenti, non è possibile rivolgersi ai
rimedi ex ante perché il mercato dell’interconnessione per la
terminazione Ip non è regolato. Ma è anche vero che gli internet service
provider sono pur sempre operatori di comunicazioni elettroniche, e
quindi possono adire l’Autorità che può imporre obblighi per garantire l’interconnessione e l’interoperabilità59.
58 S. Mannoni, La regolazione delle comunicazioni elettroniche, op. cit., p. 107. 59 Art. 5, Direttiva 2002/19/CE.
114