Nell’ordinamento italiano il potere pubblico ha sempre esercitato
forme di controllo più o meno pervasive sull’attività di impresa,
125 S. Mannoni, La regolazione delle comunicazioni elettroniche, op. cit., p. 26.
126 Art. 7, par. 3, Direttiva 20/2002/CE. (obiettività, trasparenza, proporzionalità, non discriminazione).
127 Art. 7, par. 4, Direttiva 20/2002/CE. (equità, ragionevolezza, pubblicità e trasparenza). 128 B. Argiolas, Il nuovo quadro regolatorio delle comunicazioni elettroniche, cit., p. 199.
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utilizzando poteri autorizzatori e regolamentari in maniera
discrezionale, tali da comprimere il diritto d’impresa129.
Ma con la liberalizzazione del settore, l’attività dei privati è
diventata libera, così come libero è l’accesso al mercato non più
regolato dalla concessione amministrativa, nella quale i poteri sono di
prerogativa pubblica e vengono traslati sugli operatori, ma dalle
autorizzazioni130.
Eliminata la concessione, si elimina anche il rinvio anacronistico
alla riserva di Stato, privando al contempo la Pubblica Amministrazione
di una facoltà discrezionale a vantaggio di un regime ove è proprio il
potere pubblico a dover giustificare il suo intervento131.
L’obiettivo è quello di creare un quadro armonizzato caratterizzato
dalla riduzione e semplificazione dei vincoli per l’accesso ai mercati.
129 M. Clarich, A. Boso Caretta, Il nuovo sistema delle autorizzazioni per le reti e i servizi
di comunicazione elettronica, in Diritto dell’informazione e dell’informatica, IV-V, 2002,
p. 685 ss.
130 F. Quadri, Il codice delle comunicazioni elettroniche, in R. Perez (a cura di), Il nuovo
ordinamento delle comunicazioni elettroniche, op. cit., p. 28; M. Clarich, Manuale di diritto amministrativo, Bologna, Il Mulino, 2013, p. 179 ss.; in O. Ranelletti, Concetto e natura delle autorizzazioni e concessioni amministrative, Giustizia Italiana, 1894,
l’autorizzazione è l’atto con il quale l’amministrazione rimuove un limite all’esercizio di un diritto soggettivo. Il rilascio dell’atto presuppone una verifica della conformità dell’attività ai parametri normativi. La concessione è invece l’atto con il quale l’amministrazione attribuisce la titolarità ex novo di un diritto soggettivo in capo a un soggetto privato. Nel rapporto giuridico che si instaura, il soggetto privato si presenta titolare di un interesse legittimo, che successivamente all’emanazione dell’atto diventa un diritto soggettivo.
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La Direttiva numero 13 del 1997, aveva già introdotto l’autorizzazione e la licenza come unici strumenti necessari per
accedere al mercato delle comunicazioni, prevedendo il loro rilascio da parte dell’autorità. L’autorizzazione era lo strumento privilegiato, che
non necessitava di decisioni da parte dell’autorità132, a differenza della
licenza, richiesta in via residuale e assoggettata ad obblighi specifici133,
che necessitava invece di una decisione134.
La Direttiva del 2002 modifica il quadro, riducendo alla sola
autorizzazione generale il titolo che abilita alla fornitura di reti e servizi
di comunicazione135, limitando le licenze individuali ai casi di attribuzione di frequenze radio.
Dunque, alle imprese che intendono offrire reti o servizi di
comunicazione elettronica, è imposto solo un obbligo di notifica senza
che sia necessario un provvedimento espresso dall’autorità136.
L’impresa al momento della notifica, allega i propri dati di
identificazione, una breve descrizione della rete o del servizio offerto e
la data di inizio attività137, senza fornire informazioni sul rispetto delle
132 Art. 2, Direttiva 13/1997/CEE. 133 Art. 6, comma 6 13/1997/CEE. 134 Art. 2, 13/1997/CEE.
135 Art. 25, comma 3, D. Lgs. n. 259/2003.
136 F. Quadri, Il codice delle comunicazioni elettroniche, in R. Perez (a cura di), Il nuovo
ordinamento delle comunicazioni elettroniche, op. cit., p. 30; M. Libertini, Regolazione e concorrenza nel settore delle comunicazioni elettroniche, cit.
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condizioni per il suo esercizio. Tali informazioni posso essere richieste dopo l’inizio dell’attività, per permettere all’autorità di svolgere i propri
controlli, e ad ogni modo osservando il principio di proporzionalità138.
Non vi è dubbio quindi che l’impresa possa avviare l’attività a
prescindere dal rilascio di un atto pubblico. Di conseguenza è esclusa l’utilizzazione dell’istituto del silenzio assenso, dove il
perfezionamento della fattispecie autorizzatoria è subordinato al
mancato diniego. Anzi, al momento della notifica l’impresa potrà
richiedere il rilascio di un atto dichiarativo, che contiene semplicemente
la descrizione dei diritti di installazione di strutture, di accesso e
interconnessione139. È un atto a contenuto dichiarativo, il cui scopo è l’agevolazione dell’esercizio dei diritti nei confronti dei concorrenti140.
Sono imposti agli Stati obblighi di trasparenza sulle informazioni
riguardanti i diritti, le condizioni, le procedure e decisioni che
concernano le autorizzazioni, in modo da permettere alle imprese di
prenderne visione agevolmente141.
In più, i contributi amministrativi richiesti alle imprese detentrici dell’autorizzazione devono coprire i costi amministrativi relativi alla
138 Art 11.1, direttiva 20/2002/CE. 139 Art. 9, direttiva 20/2002/CE.
140 M. Clarich, A. Boso Caretta, Il nuovo sistema delle autorizzazioni per le reti e i servizi
di comunicazione elettronica, op. cit.
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gestione e controllo del regime di autorizzazione142. Sempre ispirato al principio della trasparenza è l’obbligo di pubblicazione annuale del
prospetto dei costi amministrativi a carico delle autorità, prevedendo
una riduzione dei contributi richiesti nel caso in cui eccedono il totale
dei costi stessi143.
All’autorizzazione così rilasciata possono essere apposte alcune
condizioni come la cessazione dell’esercizio di una rete o dell’offerta
di un servizio di comunicazione, che non può aver luogo prima dei
novanta giorni dalla comunicazione al Ministero e agli utenti144,
contemperando in questo modo tra libertà di impresa e interesse
generale. O ancora, prevedendo una disciplina ad hoc per la cessione ai terzi dell’autorizzazione, che richiede a tal fine l’assenso del
Ministero145.
La distinzione tra momento autorizzativo e momento regolatorio
in quanto tale diventa più sfumata146, il che rappresenta una novità per
l’ordinamento italiano, che ha sempre concepito l’autorizzazione nella
definizione classica come l’atto dell’amministrazione che rimuove un
142 Art. 12, 20/2002/CE.
143 Art. 12, comma 2, 20/2002/CE.
144 Art. 25, comma 5, D. Lgs. n. 259/2003. 145 Art. 25, comma 8, D. Lgs. n. 259/2003.
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limite all’esercizio di un diritto soggettivo preesistente del soggetto
richiedente147.
La direttiva definisce autorizzazione non l’atto amministrativo in
sé, ma il quadro normativo148. Il concetto di autorizzazione generale si distingue quindi dal modello tradizionale del provvedimento, inteso come atto, per confluire all’interno della categoria del quadro
normativo149.