Università di Pisa
Dipartimento di Giurisprudenza Corso di Laurea Magistrale in Giurisprudenza
La regolazione delle comunicazioni elettroniche
dopo i processi di liberalizzazione
Relatore:
Ch.ma Prof. Michela Passalacqua
Candidato:
Giuseppe Lavacca
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LA REGOLAZIONE DELLE COMUNICAZIONI ELETTRONICHE DOPO I PROCESSI DI LIBERALIZZAZIONE
Introduzione
Capitolo I
Dalle riserve speciali al mercato concorrenziale delle comunicazioni elettroniche
1. Il monopolio di stato 1
2. Il processo di liberalizzazione 2.1. Anni 90 e prima fase 4
2.2. La ’99 review e seconda fase 22
2.3. Il nuovo quadro regolatorio del 2009 e terza fase 31
3. Il Codice delle comunicazioni elettroniche 36
Capitolo II La regolazione delle reti 1. Gli attori pubblici 42
2. Accesso e interconnessione 61
3. La regolazione delle radiofrequenze 70
4. Il sistema delle autorizzazioni 78
5. I remedies 83
Capitolo III La convergenza e le reti di nuova generazione 1. La convergenza mancata 94
2. Convergenza tramite internet e neutralità della rete 101
3. La disciplina delle NGNA 3.1. I sistemi di accesso 114
3.2. I rimedi della regolazione e la promozione degli investimenti 122
Conclusioni 132
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Introduzione
L’assetto giuridico delle Comunicazioni Elettroniche si è sempre
caratterizzato, nella maggior parte degli ordinamenti nazionali, per la
presenza di un monopolio statale e di una gestione basata su concessioni
di diritti speciali.
Dagli anni Novanta, invece, si è assistito ad un profondo
mutamento del mercato, ispirato dagli obiettivi Comunitari di
liberalizzazione e concorrenza.
Il progresso tecnologico avutosi grazie alla telematica, ad Internet,
e al sistema digitale, non solo ha avuto una rilevanza
scientifico-tecnologica, ma è stato anche il motore per la nascita di fenomeni e
principi quali la Convergenza tecnologica e il Principio della Neutralità
tecnologica. Principi che hanno comportato l’abbandono della
contrapposizione tra telecomunicazione e radiodiffusione, servizi da
sempre oggetto di discipline separate ed autonome.
L’impostazione legislativa tradizionale è, quindi, divenuta
anacronistica e non più capace di rispecchiare le attuali esigenze del
mercato.
Il presente lavoro si è pertanto concentrato sul processo di
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elettroniche nell'Unione Europea e in Italia, prendendo in analisi il “Mercato Integrato” nell’impianto normativo, quale risultato della
convergenza multimediale.
Si è ritenuto opportuno descrivere da principio l’evoluzione
storica di tutta la normativa, che ha comportato l’abbattimento dei
monopoli e del regime delle riserve in favore di un sistema
concorrenziale, e il cui risultato pratico a livello nazionale, è
rappresentato dalla nascita del Codice delle Comunicazioni
Elettroniche.
In secondo luogo, si analizzano gli strumenti della regolazione che si esplicano nell’imposizione degli obblighi ex ante in capo
all’operatore dominante. Obblighi necessari per limitare lo strapotere di
mercato degli ex-monopolisti, spesso titolari della rete, rispetto ai nuovi
operatori.
Nell’impostazione regolatoria, ruolo chiave è assunto dai criteri
per l’applicazione di obblighi quali la trasparenza, la non
discriminazione, l’accesso, l’interconnessione, la separazione contabile
e il controllo dei prezzi.
Da ultimo, si è poi posto lo sguardo alla società odierna, definita come “Società dell'informazione”, concentrando l'attenzione sui nuovi
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mezzi di comunicazione che sfruttano la rete internet come un mero
mezzo di trasporto delle informazioni.
Si sono analizzati perciò gli effetti della convergenza, che ha
permesso di includere nelle comunicazioni elettroniche la diffusione
circolare dei programmi sonori e televisivi, e i sistemi delle reti
televisive e della rete Internet, indipendentemente dal tipo di
informazione trasportato. Quindi, qualsiasi rete di diffusione di dati è
assoggettata alle regole comuni prescritte per tutte le infrastrutture di
comunicazione elettronica.
Infine, si è cercato di descrivere la realizzazione delle attuali reti a
banda ultra-larga, individuando una loro possibile regolazione.
Vengono affrontate le tematiche del tipo di infrastruttura sulle quali
investire, soffermandosi sulle funzionalità che permettono un’adeguata
fruizione dei nuovi servizi che circolano sulla rete internet. Servizi che
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Capitolo I
Dalle riserve speciali al mercato concorrenziale
delle comunicazioni elettroniche
1. Il monopolio di Stato
Fin dai primi anni del novecento lo Stato assume la proprietà e la
gestione dei servizi pubblici a rete, perché secondo la teoria del
monopolio naturale, le attività che necessitano di infrastrutture per la
loro fruizione possono essere gestite in modo ottimale solo da un’organizzazione monopolistica1.
Tra i servizi a rete rientra il settore delle telecomunicazioni, che
oltre a costituire un fenomeno dalle grandi dimensioni economiche, è
funzionale alla promozione della primaria libertà di comunicazione
interpersonale.
Non a caso, dopo l’iniziale riconoscimento della presenza dei
privati come concessionari della gestione del servizio telefonico nelle
1 D. Farinella, Il servizio pubblico tra monopolio e concorrenza, in Amministrare, II, 2001, p.301. Le ragioni che hanno portato al monopolio pubblico sono dovute alle economie di scala necessarie per raggiungere un livello di efficienza alto; la necessità di ingenti capitali per la costruzione delle infrastrutture e alla funzione di benessere collettivo esplicata da questi servizi.
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città e nei sobborghi2, nel 1882 con la Legge 184 viene sancito il monopolio di Stato nel campo del trasferimento dei diritti di
realizzazione e gestione degli impianti. In seguito è intervenuta la
Legge 395/1910 3 per il monopolio pubblico nella realizzazione dell’infrastruttura.
Un ente pubblico, l’Azienda di Stato per i Servizi Telefonici4,
assume il compito di gestire la telefonia interurbana, mentre la gestione
delle reti urbane è lasciata a società private5 tramite una concessione
venticinquennale6.
La grande crisi del ’29 colpisce anche questo settore e le aziende
private si ritrovano in difficoltà finanziarie tali da richiedere l’intervento dello Stato, che tramite l’Istituto per la Ricostruzione
Industriale acquista le società del settore, costituendo la Società
Torinese per l'Esercizio Telefonico7.
2 C. Cambini, P. Ravazzi, T. Valletti, Il mercato delle telecomunicazioni, Bologna, Il Mulino, 2003. È del 1881 il decreto ministeriale che approva il capitolato per la concessione del servizio telefonico nelle città e nei sobborghi. Fu imposto alle imprese il divieto di oltrepassare i confini della città, allo scopo di preservare l’integrità e la segretezza delle linee telegrafiche.
3 Legge del 30 giugno 1910, n. 395 sulla radiotelegrafia e radiotelefonia. All’art.1, viene stabilito il monopolio dello Stato ne “lo stabilimento e l’esercizio degli impianti radiotelegrafici e radiotelefonici,e, in generale, di tutti quelli per i quali […] si impieghi energia allo scopo di ottenere effetti a distanza senza l’uso di fili conduttori".
4 Conosciuta con l’acronimo di ASST.
5 Le cinque società private sono: STIPEL, TELVE, TIMO, TETI, SET. Le prime tre società erano sotto il controllo della Società Idroelettrica Piemonte, SIP.
6 Concessione venticinquennale che si prolungherà sino al 1957. 7 Conosciuta con l’acronimo STET.
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Nel 1936 vede la luce il primo Codice Postale e delle
Telecomunicazioni, con il fine principale di rafforzare il monopolio
statale8, codice che plasma l’ordinamento, rimasto immutato nei suoi
principi fino alle direttive europee9.
Nel 1964, a seguito della decisione di concedere l’esercizio dei
servizi telefonici solo a società per azioni con capitale posseduto dallo
Stato, le cinque società concessionarie si fondono in un’unica società,
la c.d. SIP, che diventa monopolista del servizio.
Meno di dieci anni dopo, con il D.P.R 29 marzo 1973 n. 156 c.d.
Testo Unico in Materia di Comunicazioni, sono introdotti i principi di
esclusività dei servizi di telecomunicazione10; la competenza nel settore del Ministero delle Telecomunicazioni11; il regime giuridico basato
sull’istituto della concessione amministrativa12; l’uniformità delle
tariffe stabilite dai Ministri competenti13 e la pubblica utilità degli impianti14.
8 R. D. del 27 febbraio n.645. L’art.1 recita: “Appartengono esclusivamente allo Stato, nei limiti previsti dalla legge: i servizi di raccolta, trasporto e distribuzione della corrispondenza epistolare; i servizi di trasporto pacchi e colli; i servizi di telecomunicazioni.
9 C. Cambini, P. Ravazzi, T. Valletti, Il mercato delle telecomunicazioni, op. cit. p. 115. 10 Art 1, comma 1, D.P.R. 29 marzo 1973, n. 156.
11 Art 2, comma 1, D.P.R. 29 marzo 1973, n. 156. 12 Art 4, comma 1, D.P.R. 29 marzo 1973, n. 156. 13 Art 7, comma 1, D.P.R. 29 marzo 1973, n. 156. 14 Art 231, comma 1, D.P.R. 29 marzo 1973, n. 156.
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Il sistema delle telecomunicazioni si presenta agli inizi degli anni ‘90 guidato dal monopolio statale e verticalmente integrato, con la SIP
che gestisce le comunicazioni e la STET a capo delle società che
producono le apparecchiature e che posano i cavi15.
2. Il processo di liberalizzazione
2.1 Anni ’90 e prima fase
A partire dall'inizio degli anni Novanta l’avanzamento tecnologico nel settore delle telecomunicazioni e l’aumento dei livelli di benessere,
che ha portato una differenziazione della domanda di servizi16, hanno scardinato la visione dello Stato interventista e dirigista, a favore dello
Stato regolatore17.
Lo Stato ora non dirige le attività, ma si limita a porre in essere
regole dal carattere condizionale, necessarie per il corretto
funzionamento della concorrenza18.
La regolazione è affidata ad autorità amministrative, indipendenti
dagli operatori economici, tecnicamente competenti che fungono da
15 C. Cambini, P. Ravazzi, T. Valletti, Il mercato delle telecomunicazioni, op. cit., p.116. 16 D. Farinella, Servizio pubblico tra monopolio e concorrenza, op.cit., p. 301.
17 M. Clarich, Autorità indipendenti, Bologna, Il Mulino, 2005, pag. 18.
18 S. Cassese, Dalle regole del gioco al gioco con le regole, in Mercato Concorrenza
5
arbitri in funzione di promozione della concorrenza e dell’innovazione
tecnologica19.
Principio fondamentale della regolazione delle autorità è quello
della c.d. neutralità tecnologica, secondo il quale non si devono
privilegiare tecnologie già esistenti, in modo da non creare distorsioni
nella concorrenza20.
In particolare l’ordinamento comunitario nel settore delle
telecomunicazioni, si prefissa non solo l’obiettivo di aprire il mercato
ma anche di costruire il c.d. mercato interno: e per conseguire tali
finalità adotta molteplici direttive per armonizzare le legislazioni degli
Stati membri21.
Si procede così tramite una regolamentazione graduale, al fine di
consentire un adeguamento delle diverse strutture produttive alla
liberalizzazione e al regime concorrenziale22.
19 A. La Spina, S. Cavatorto, Le autorità indipendenti, Bologna, Il Mulino, 2009, p. 8. 20 M. Clarich, Istituzioni, nuove tecnologie, sviluppo economico, in Riv. Diritto Pubblico, I, 2017, p. 86. In S. Mannoni, La regolazione delle comunicazioni elettroniche, Bologna, Il Mulino, 2014, p. 93, Ogni comunicazione elettronica che passa per una rete, qualsiasi tipo di rete, deve essere trattata allo stesso modo, a prescindere dal contenuto, dal servizio, dall’apparecchiatura utilizzata di chi invia o riceve.
21 G. Napolitano, La strategia dei controlli nella governance comunitaria delle
comunicazioni elettroniche, in Riv. Italiana di Diritto pubblico comunitario, VI, 2008.
strumentazione regolatoria indispensabile per assicurare maggiore coerenza in tutti gli Stati membri.
22 F. Cardarelli, V. Zeno-Zencovich, Il diritto delle telecomunicazioni,
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Tale processo, dal punto di vista formale, si può distinguere in c.d.
direttive di liberalizzazione e c.d. direttive di armonizzazione.
Trattasi di ricchi interventi finalizzati alla creazione del mercato
interno che prende il nome di Open Network Provision.
Per raggiungere l’obiettivo è necessario armonizzare le differenti
legislazioni nazionali in tema di accesso e di esercizio, e aprire alla
concorrenza il settore, caratterizzato da regimi di monopolio e da
infrastrutture non duplicabili.
Il primo passo è l’abolizione dei diritti speciali ed esclusivi,
perché tali diritti sono la negazione stessa della libertà di offrire i propri servizi prodotti; dopo l’eliminazione dei monopoli è necessario
intervenire sulle normative nazionali che possono limitare l’accesso e
lo svolgimento dell’attività da parte di operatori diversi dall’ex
monopolista23. Altro intervento riguarda l’obbligatorietà dell’accesso e l’interconnessione alla infrastruttura dell’ex monopolista, disciplina
che impedisce eventuali abusi di posizione dominante 24 , e il
perseguimento, anche in un regime concorrenziale, di interessi generali
quali il c.d. servizio universale25.
23 M. Conticelli, I diritti di accesso e di interconnessione nella nuova disciplina dei pubblici
servizi a rete, in Mercato Concorrenza Regole, II, 2001, p. 370.
24 P.L. Parcu, A. Manganelli, Monopolio senza potere: terminazione di chiamata e nuovi
entranti, in Mercato, Concorrenza Regole, II, 2007, pag. 395.
25 L. G. Radicati di Bronzolo, Il diritto comunitario delle telecomunicazioni, un modello di
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L’azione comunitaria si concentra quindi sull’attuazione dei
principi del Trattato26 in materia di libertà di circolazione di beni e
servizi e di tutela della concorrenza.
In particolare la base giuridica è costituita dagli articoli 85 e 86,
che definiscono le regole comunitarie di concorrenza, e l’articolo 90,
che sottopone le imprese incaricate della gestione di servizi di interesse
economico generale alle regole suddette, da conseguire anche con l’emanazione di direttive da parte della Commissione, come previsto al
paragrafo 3 dello stesso articolo27.
Nel 1985 è emanata la sentenza n. 41 della Corte di Giustizia, che
qualifica le imprese pubbliche di telecomunicazioni come c.d. imprese
commerciali, e i servizi di interesse economico generale come una
specie dei servizi disciplinati all’articolo 50 del Trattato stesso. Ora le
imprese che operano nel mercato delle telecomunicazioni sono soggette
alla disciplina della concorrenza28 .
comma 1, lettera g), direttiva n.33/97, definisce il servizio universale come: un insieme minimo, definito, di servizi di determinata qualità disponibile a tutti gli utenti a prescindere dalla loro ubicazione geografica e, tenuto conto delle condizioni specifiche nazionali, ad un prezzo abbordabile.
26 Trattato di Roma, 25 marzo 1957, che istituisce una Comunità europea. Ratificato con Legge 14 ottobre 1957, n. 1203.
27 In G. Napolitano, La strategia dei controlli nella governance comunitaria delle
comunicazioni elettroniche, cit., la Commissione è stata la regista e il garante del processo
di armonizzazione, anche per il suo ruolo di custode del diritto comunitario. 28 Sentenza 20 marzo 1985, causa 41/83, Italia c. Commissione.
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Successivo è il c.d. Green Paper29 del 1987, nel quale si segnala la necessità di liberalizzare il mercato delle telecomunicazioni e di conseguire l’armonizzazione delle tecnologie e delle forniture dei
servizi inter-europei.
Delineate le linee di intervento, il primo passo è l’abolizione dei
diritti speciali ed esclusivi alla commercializzazione delle
apparecchiature terminali30, attuata tramite l’emanazione della Direttiva 88/301/CE31.
È in questa direttiva che si delinea la necessità di enti indipendenti,
il cui compito è di vigilare sui requisiti utili per commercializzare le
apparecchiature. Enti, che devono essere indipendenti rispetto alle
imprese pubbliche e private32.
Liberalizzato il mercato delle apparecchiature terminali, il
legislatore comunitario individua nella separazione tra il mercato delle
infrastrutture e quello dei servizi, la soluzione per aprire questi settori
alla concorrenza. Operazione che tuttora si rivela ardua per la presenza
29 COM (87) 290, del 30 giugno 1987, “Green Paper on the development of the common
market for telecommunications services and equipment”.
30 Componente della rete di telecomunicazioni sotto controllo dell’utente finale dei servizi, che consente a quest’ultimo di usufruire dei servizi offerti dal gestore di telecomunicazioni. 31 L 131 del 27 maggio 1988, successivamente modificata dalla direttiva 94/46/CE del 13 ottobre 1994, sulla concorrenza nel mercato delle apparecchiature terminali di telecomunicazione.
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di riserve speciali e per un’infrastruttura non duplicabile, alla quale è
necessario collegarsi33.
Acquista quindi importanza la distinzione tra la fornitura e la
gestione della rete e la fornitura dei servizi di telecomunicazione.
È con la Direttiva 90/388/CEE34 che si liberalizza il mercato dei
servizi di telecomunicazione a valore aggiunto35, ad eccezione della
telefonia vocale36, offrendo così la possibilità per i nuovi operatori di commercializzare i propri prodotti. Si disciplina in primis le modalità
di rilascio delle concessioni e delle autorizzazioni per operare nel
mercato, che si basano su criteri oggettivi, trasparenti e non
discriminatori37.
A seguire, sono introdotte le condizioni per l’accesso alle reti, se
gli Stati membri mantengono diritti esclusivi o speciali per
33 M. Conticelli, I diritti di accesso e di interconnessione nella nuova disciplina dei pubblici
servizi a rete, cit., p. 371.
34 L. 192 del 24 luglio 1990, attuata in Italia dal D. Lgs. 17 marzo 1995, n. 103.
35 Art. 1, direttiva 90/388/CEE. I servizi a valore aggiunto sono i servizi diversi dalla telefonia vocale, e che offrono un valore ulteriore rispetto al mero trasporto della telecomunicazione.
36 La Commissione al considerando n.18, direttiva n. 90/388, argomenta che: “L'apertura
alla concorrenza del mercato della telefonia vocale, comprometterebbe lo stesso sviluppo e funzionamento della rete di telecomunicazioni, dal momento che le risorse economiche per il suo mantenimento e sviluppo derivano ancora, in gran parte, dalla gestione del servizio di telefonia”. Successivamente con la Comunicazione 95/C275/02, la
Commissione ha chiarito che: “rappresentando i servizi riservati un'eccezione alla regola,
vanno interpretati in senso restrittivo; di conseguenza, se venissero introdotti nuovi servizi nella telefonia vocale per il soddisfacimento di nuove esigenze, questi non andrebbero ricompresi nell'ambito applicativo della riserva”.
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l'installazione e la gestione delle reti pubbliche, sempre ispirate ai criteri
di trasparenza e di non discriminazione38.
Le operazioni di rilascio delle concessioni sopra descritte, ma anche l’attribuzione delle frequenze e la vigilanza sul loro utilizzo, sono
affidati ad un ente indipendente dagli organismi di telecomunicazione,
così da non favorire gli operatori già affermati39. Manca nel testo della
direttiva una descrizione relativa al tipo di indipendenza richiesta, così
da permettere agli Stati ampi margini di discrezionalità per la costituzione dell’ente stesso.
L’evoluzione normativa prosegue con l’emanazione di ulteriori
direttive della Commissione, che si presentano come emendamenti alla
direttiva 90/388, tutte precedute dalla pubblicazione di un c.d. Libro
Verde40.
Nel 1993 si ha la decisione dell’European Council Resolution di
fissare come data della totale liberalizzazione della telefonia vocale il
1° gennaio 199841, decisione che porta la Commissione ad emanare la
direttiva 94/46/CE42, che dispone l’abolizione di restrizioni all’offerta
38 Art. 4, direttiva 90/388/CEE. 39 Art. 7, direttiva 90/388/CEE.
40 L. G. Radicati di Bronzolo, Il diritto comunitario delle telecomunicazioni, un modello di
liberalizzazione di un servizio pubblico, op. cit., pag. 21.
41 Risoluzioni 22 luglio 1993 e del 22 dicembre 1994.
42 Del 13 ottobre 1994, L 268 del 19 gennaio 1994, attuata in Italia dal D. Lgs. 11 febbraio 1997, n. 55.
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di capacità del segmento spaziale, e la direttiva 96/2/CE43, relativa alla liberalizzazione dei servizi radiomobili e personali. Il corpo normativo vieta agli Stati di imporre limitazioni alla costruzione o all’utilizzo di
reti di terzi, e consente l’interconnessione tra i sistemi di comunicazione
mobili e tra questi e i sistemi fissi. Inoltre l’attribuzione delle
radiofrequenze deve basarsi su criteri obiettivi e le procedure di
assegnazione devono essere trasparenti e rese pubbliche.
A completare la prima fase di liberalizzazione dei servizi nonché
delle infrastrutture è la Direttiva 96/19/CE 44, c.d. direttiva full
competition, fondamentale per creare un’effettiva concorrenza. Infatti
l’ex monopolista o c.d. incumbent continua ad avere un netto
predominio sul mercato, non solo perché detiene la quota di domanda
precedente, ma anche perché titolare delle infrastrutture, le essential
facilities45.
Il mantenimento di diritti speciali sulle infrastrutture vanifica gli
effetti della liberalizzazione dei servizi, perciò si rende necessario
43 Del 16 gennaio 1996, L. 20 del 26 gennaio 1996, attuata in Italia con la Legge 1 luglio 1997, n. 189.
44 Del 13 marzo 1996, L. 74 del 22 marzo 1996, che modifica la direttiva 90/388/CEE al fine della completa apertura alla concorrenza dei mercati delle telecomunicazioni, attuato in Italia con il regolamento di attuazione approvato con decreto del Presidente della Repubblica del 19 settembre 1997, n.318.
45 D. Durante, G. G. Moglia, A. Nicita, La nozione di Essential Facility tra
regolamentazione e antitrust. La costruzione di un test, in Mercato Concorrenza Regole,
II, 2001, pag. 266, Le reti di telecomunicazione in ragione degli ostacoli normativi alla realizzazione di infrastrutture alternative rispetto a quella del monopolista legale, sono state considerate esempio di essential facility.
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aprire l’accesso non solo alla c.d. rete pubblica di telecomunicazioni ma
anche a tutte le altre reti46. Di conseguenza, oltre al diritto di accesso, si
garantisce anche il diritto alla interconnessione, ovvero al collegamento
fisico e logico delle infrastrutture47. La ratio della scelta si deve all’idea che un’effettiva liberalizzazione del mercato possa realizzarsi solo se i
fornitori di servizi siano liberi di scegliere fra più infrastrutture.
La regolazione dell’accesso ha in questo modo creato
artificialmente un mercato c.d. wholesale48, nel quale sono offerti, dalle
imprese proprietarie delle reti, i servizi infrastrutturali a quelle imprese
che non ne dispongono, a costi inferiori rispetto ai prezzi dei servizi
pagati dagli utenti finali49.
Si delinea una regolamentazione c.d. asimmetrica fatta di misure
correttive, che attribuiscono agli operatori più forti obblighi o oneri che
invece non sono posti a carico degli altri, al fine di impedire agli ex
monopolisti di sfruttare indebitamente la propria posizione50.
46 La Direttiva definisce le c.d. reti di telecomunicazioni come le risorse infrastrutturali che permettono la trasmissione tra punti terminali, usate per fini interni. Mentre le c.d. reti pubbliche di telecomunicazioni, sono reti utilizzate anche per le prestazioni di servizi pubblici di telecomunicazioni. Le reti di telecomunicazione iniziarono ad offrire i servizi al pubblico dal 1°gennaio 1998.
47 F. Cardarelli, V. Zeno-Zencovich, Il diritto delle telecomunicazioni, principi, normativa,
giurisprudenza, op.cit., p.79.
48 C.d. mercato all’ingrosso.
49 L. Saltari, Accesso e interconnessione. La regolazione delle reti di comunicazione
elettronica, in Giornale di diritto amministrativo, Ipsoa, 2008, p.10.
50 L. G. Radicati di Bronzolo, Il diritto comunitario delle telecomunicazioni, un modello di
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Accanto alla liberalizzazione della rete, si dispone la rimozione dell’ultima riserva rimasta sui servizi, ovvero la riserva sul servizio di
telefonia vocale, reso libero dal 1°gennaio 199851.
Fondamentale è la riforma relativa alla natura giuridica dei
provvedimenti amministrativi rilasciati dagli Stati per poter operare nel
mercato.
Le legislazioni nazionali subordinavano lo svolgimento delle
attività al possesso di concessioni, attribuite spesso su base
discrezionale o a numero chiuso, costituendo in questo modo un limite all’accesso insormontabile52.
La legislazione comunitaria ha inciso fortemente su tale sistema,
guidandolo verso un regime di licenze, di autorizzazioni generali e di
dichiarazioni, e specificando che le condizioni di rilascio devono
basarsi su criteri di obiettività, proporzionalità, non discriminazione e
trasparenza53.
I provvedimenti amministrativi così prefigurati devono essere
ricondotti alla categoria delle autorizzazioni, data la presenza in capo
alle imprese richiedenti della titolarità di diritti, bilanciati dal potere
51 Considerando n. 2, direttiva 96/19/CE.
52 L. G. Radicati di Bronzolo, Il diritto comunitario delle telecomunicazioni, un modello
di liberalizzazione di un servizio pubblico, op. cit., p. 148.
53 Art. 2, paragrafo 3, Direttiva 96/19/CE. Al regime di licenza possono essere sottoposti solo i servizi di telefonia vocale, di installazione di reti pubbliche fisse di telecomunicazioni e di altre reti di telecomunicazioni basate sulle radio frequenze.
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dell’autorità di verificare la presenza dei requisiti richiesti per lo
svolgimento dell’attività54.
Infine, sono fissati i principi per il finanziamento del c.d. Servizio
Universale, da garantire anche in un regime di concorrenza55.
Con l'apertura del settore, gli ex monopolisti sono sfidati dai nuovi
entranti nei mercati più appetibili dal punto di vista del ritorno
economico. Il rischio che si profila è l’abbandono dei mercati meno
remunerativi da parte degli incumbents56. Tali considerazioni hanno
indotto il legislatore comunitario ad adottare meccanismi di
finanziamento per condividere il costo netto del servizio assegnato al
gestore ex monopolista con gli altri operatori, rispettando i criteri di
oggettività, non discriminazione e in conformità del principio di
proporzionalità57.
Come anticipato, anche dopo l’abolizione dei monopoli sussistono
comunque diversi ostacoli al conseguimento di una reale
liberalizzazione, che derivano in gran parte dalle singole normative
54 F. Cardarelli, V. Zeno-Zencovich, Il diritto delle telecomunicazioni, principi, normativa,
giurisprudenza, op. cit., p. 91.
55 L’art. 2, comma 1, lettera g), direttiva n.33/97, definisce il servizio universale come: un insieme minimo, definito, di servizi di determinata qualità disponibile a tutti gli utenti a prescindere dalla loro ubicazione geografica e, tenuto conto delle condizioni specifiche nazionali, ad un prezzo abbordabile.
56 F. Bassan, La riforma italiana delle telecomunicazioni: profili generali, in Diritto del
commercio internazionale, I, 1998.
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statali contenenti obblighi, divieti, oneri tali da limitare l’accesso al
mercato.
Per il loro superamento è necessaria l’attività di armonizzazione
della Comunità, e quindi delle regole finalizzate a condizionare l’attività degli operatori58.
La base normativa per il superamento di tali divergenze è l’articolo
100 A del Trattato, che prescrive quale scopo della Comunità, il
riavvicinamento delle legislazioni nazionali nella misura necessaria alla
instaurazione e funzionamento del mercato comune, mediante lo
strumento delle direttive. Gli obiettivi sono quindi complementari a
quelli della liberalizzazione, perché tendono a creare condizioni
omogenee per consentire interpretazioni e applicazioni uniformi delle
regole comuni.
Ne è prova la cooperazione tra la Commissione e il Consiglio nell’ambito delle tecniche di armonizzazione per rendere effettive le
direttive di liberalizzazione.
58 L. G. Radicati di Bronzolo, Il diritto comunitario delle telecomunicazioni, un modello di
liberalizzazione di un servizio pubblico, op. cit., p. 110 ss. Nel testo si sottolinea che le
regole e i limiti che possono essere imposti, devono presupporre l’identificazione degli interessi generali meritevoli di tutela, nonché la dimostrazione della loro strumentalità, indispensabilità e proporzionalità.
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La Direttiva 90/387/CEE59, basandosi sull’idea che le restrizioni vigenti in alcuni Stati in tema di accesso alle reti pubbliche sono
ingiuste per i nuovi operatori, propone l’obiettivo di creare un quadro
generale di condizioni armonizzate, per agevolare la fornitura di servizi tramite l’utilizzo di reti e servizi negli e tra gli stati membri.
Per la prima volta reti e servizi sono separati, dovendo le reti essere
liberamente accessibili a tutti, e i servizi offerti in maniera indistinta sia
da società pubbliche che private, nazionali o di altri stati membri60.
La base normativa della liberalizzazione della rete è costituita dai
c.d. principi fondamentali61, ai quali si ispirano le condizioni della fornitura di rete aperta, e dai c.d. requisiti fondamentali62. I principi sono rivolti alla liberalizzazione armonizzata della fornitura dei servizi,
mentre i requisiti sono prescrizioni richieste per ottenere l’accesso e l’utilizzazione delle reti e servizi pubblici di telecomunicazioni.
59 Del 28 giugno 1990, recepita in Italia con D.L. 9 febbraio 1993, n. 55, sulla creazione del mercato interno per i servizi delle telecomunicazioni mediante la realizzazione della fornitura di una rete aperta.
60 R. Spagnuolo Vigorita, La liberalizzazione delle telecomunicazioni: dal monopolio alla
concorrenza regolata, Napoli, Editoriale Scientifica, 1998, p. 59.
61 Art. 3, Direttiva 90/387/CEE. L’elenco comprende obiettività, trasparenza, non discriminazione, parità di accesso.
62 All’art. 2, Direttiva 90/387/CEE, sicurezza di funzionamento della rete, il mantenimento della sua integrità e, nei casi in cui sono giustificate, l'interoperabilità dei servizi e la protezione dei dati. Sono definiti come i motivi di interesse generale e di natura non economica, che possono indurre uno Stato membro a limitare l'accesso alla rete pubblica o ai servizi pubblici di telecomunicazioni.
17
Tali condizioni, relative all’accesso alle reti, aboliscono le barriere all’ingresso del mercato rendendolo più concorrenziale, e quindi aperto
ai nuovi operatori63. Strettamente connesso è l’obiettivo del reciproco
riconoscimento delle procedure di registrazione o di autorizzazione allo
svolgimento di servizi, in quegli Stati dove sono richieste64.
L’armonizzazione relativa alle condizioni di accesso e di uso delle
reti telefoniche fisse e dei servizi telefonici pubblici è attuata dalla
Direttiva 95/62/CE65, il cui scopo è quello di disporre in tutta l'area
comunitaria di un servizio armonizzato di telefonia vocale.
Il provvedimento detta le regole per allineare la tariffazione del
servizio ai principi di trasparenza e orientamento ai costi, e ha l’obiettivo di permettere agli utenti che ne facciano richiesta di far
valere il proprio diritto ad abbonarsi al servizio di telefonia vocale66.
A tal fine gli organismi di telecomunicazione forniscono, in
maniera separata o congiunta, una rete telefonica pubblica fissa e un
63 L. G. Radicati di Bronzolo, Il diritto comunitario delle telecomunicazioni, un modello
di liberalizzazione di un servizio pubblico, op. cit., p. 136.
64 Art 7, Direttiva 90/387/CEE.
65 Del 13 dicembre 1995 sostituita dalla Direttiva 98/10/CE del 26 febbraio 1998, attuata in Italia con decreto del Presidente della Repubblica 11 gennaio 2001, n. 77, sull’applicazione del regime di fornitura di rete aperta alla telefonia vocale e sul servizio universale delle telecomunicazioni in un ambiente concorrenziale.
66 F. Cardarelli, V. Zeno-Zencovich, Il diritto delle telecomunicazioni, principi, normativa,
18
servizio di telefonia vocale, ai quali allacciarsi tramite le
apparecchiature terminali omologate.
Ma è la Direttiva 97/33/CE 67 a completare la prima fase,
costruendo un quadro normativo generale per rendere omogeneo il panorama giuridico sull’interconnessione68 e sull’interoperabilità dei
servizi69.
In combinato con la Direttiva 96/19/CE, che liberalizza il settore
delle infrastrutture, si costituisce un quadro normativo stabile, nel quale
si restringono le possibilità dei gestori dominanti di sfruttare la loro
posizione privilegiata con l'adozione di pratiche anticoncorrenziali.
Si impone agli operatori con rilevante potere di mercato di
soddisfare le richieste ragionevoli di accesso e interconnessione ai punti
terminali della rete, consentendo in questo modo ai nuovi operatori di
disegnare e costruire le proprie reti in maniera indipendente70.
67 Del 30 giugno 1997, sull'interconnessione nel settore delle telecomunicazioni e finalizzata a garantire il servizio universale e l'interoperabilità attraverso l'applicazione dei principi di fornitura di una rete aperta, successivamente modificata dalla Direttiva 98/61/CE del 24 settembre 1998, sulla portabilità del numero e la preselezione del vettore. 68 L’ art. 2, lettera a), Direttiva n. 33/97 definisce l’interconnessione come il collegamento fisico e logico tra reti di telecomunicazione di un solo o di diversi gestori diretto a consentire agli utenti di un gestore di comunicare con gli utenti e di accedere a servizi dello stesso o di altro gestore.
69 Requisito dell’attività svolta dagli operatori di rete, strettamente connessa al principio di neutralità tecnologica e che permette la comunicazione e lo scambio di dati tra strutture diverse.
19
Le imprese autorizzate alla fornitura di servizi e infrastrutture
possono negoziare gli accordi di interconnessione su base commerciale
nel rispetto del diritto comunitario, ma sotto il controllo delle autorità
nazionali di regolamentazione.
La definizione di servizio universale si amplia, con l’inserimento
della telefonia mobile, ed è prevista la possibilità per gli Stati membri
di spartire i costi relativi alla fornitura del servizio universale tra i
gestori di infrastrutture e del servizio di telefonia vocale71.
La disciplina comunitaria che risulta al termine della prima fase, è
una disciplina che individua le restrizioni che possono essere applicate
alla libertà degli operatori, in vista degli obiettivi in materia di libertà
di circolazione e concorrenza del mercato. Ed è proprio la libertà degli
operatori che si erge a principio di fondo e guida della regolazione, che
interviene laddove tale obiettivo può essere raggiunto solamente tramite obblighi imposti dall’autorità72.
Nel panorama europeo, l’Italia si rivela in ritardo nel recepimento
delle direttive comunitarie, sia per la complessità delle procedure
71 Art.5, par.1, Direttiva 97/33/CE.
72 L. G. Radicati di Bronzolo, Il diritto comunitario delle telecomunicazioni, un modello
20
previste dalla c.d. legge La Pergola73, ma anche per le resistenze al processo di liberalizzazione74.
Con il decreto legislativo del 9 febbraio 1993, n. 55 è attuata la
direttiva 90/387/CEE, che introduce in Italia le prime disposizioni per
la liberalizzazione del mercato così come successo in Europa.
La riserva originaria è ora anacronistica e in contrasto con l’evoluzione normativa. Le attività di telecomunicazione non
costituiscono più un servizio pubblico riservato allo Stato, ma sono
svolte ora in regime di libertà di impresa, basate sull’articolo 41 della
Costituzione75.
Nel 1994 è istituito il gestore unico Telecom Italia, responsabile
della installazione e gestione degli impianti fissi e mobili,allo scopo di
fornire, senza limiti territoriali, i servizi di telecomunicazione in
concessione o in libero mercato e di svolgere le attività connesse.
Nel frattempo si hanno i primi segnali dell’apertura del mercato con l’ingresso di un nuovo concorrente, Omnitel Pronto Italia S.p.A.,
concessionaria per l’esercizio e fornitura di servizi mobili, e
73 L. 23 agosto 1988, n.400.
74 F. Cardarelli, V. Zeno-Zencovich, Il diritto delle telecomunicazioni, principi, normativa,
giurisprudenza, op.cit., p. 116. Nel testo a prova dei lunghi ritardi, è presa come esempio
la vicenda della direttiva 90/388, attuata solamente nel 1995 con il D. Lgs. 103/95. 75 B. Argiolas, Il nuovo quadro regolatorio delle comunicazioni elettroniche, in Giornale
di diritto amministrativo, II, 2011, p. 192, e in F. Quadri, Il codice delle comunicazioni elettroniche, in R. Perez (a cura di), Il nuovo ordinamento delle comunicazioni elettroniche,
21
contestualmente vengono scorporate da Telecom Italia, la Nuova
Telesapazio, per il ramo satellitare, e Telecom Italia Mobile, per il ramo
telefonia mobile.
Ma è il 1997 l’annus mirabilis per la liberalizzazione in Italia.
Oltre alla privatizzazione di Telecom e della sua rete, tramite un’offerta pubblica di vendita76, si ha l’approvazione della Legge
249/1997 77 che ha istituito l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, disciplinandone competenze e funzioni78.
Sempre nel 1997 è stato approvato il Regolamento per l'attuazione
di direttive comunitarie nel settore delle telecomunicazioni79.
Esso attua quanto disposto nella Legge 249, regolando le modalità
di rilascio delle c.d. autorizzazioni generali e delle c.d. licenze
individuali.
La disciplina pur riconoscendo il diritto di accesso ai soggetti
autorizzati alla fornitura dei servizi80, presenta un limite. L’obbligo di
aprire la rete, imposto solo ai gestori con notevole forza di mercato, può
76 F. Pammolli, C. Cambini, A. Giannaccari, Politiche di liberalizzazione e concorrenza in
Italia, Bologna, Il Mulino, 2007, p. 105. Nel testo si sottolinea la presenza di un pacchetto
azionario di minoranza in mano al Governo, utile per intervenire nelle decisioni dell’azienda.
77 L. del 31 luglio 1997, recante: “Istituzione dell’Autorità” per le garanzie nelle comunicazioni e norme sui sistemi delle telecomunicazioni e radiotelevisivo”.
78 Per i dettagli sulle competenze dell’Autorità, si rimanda al paragrafo 1, capitolo II, p. 44 e ss.
79 Decreto del Presidente della Repubblica 19 settembre 1997, n. 318. 80 Art. 5, comma 3, D.P.R. 318/97.
22
essere rifiutato sotto il controllo dell’Autorità se la richiesta del
concorrente non è ragionevole81.
2.3 La ’99 review e seconda fase
La possibilità di duplicare le reti grazie all’avvento di nuove
tecnologie e una maggiore integrazione dei mercati nazionali82, sono i motivi che guidano la Commissione europea ad una riflessione83,
recepita con l’emanazione di strumenti del nuovo quadro normativo
delle comunicazioni elettroniche, che sostituisce le vecchie direttive di
armonizzazione84.
L’intervento si basa sull’evoluzione tecnologica della
convergenza, ovvero la possibilità di trasformare le informazioni in
formato digitale e quindi di poterle trasferire tramite le reti digitali85.
81 Art. 5, comma 8, D.P.R. 318/97. 82 Art. 8, comma 3, Direttiva 21/2002.
83 Nota come’99 Review, Comunicazione della Commissione al Parlamento Europeo, al Consiglio, al Comitato Economico e Sociale e al Comitato delle Regioni, “Verso un nuovo
quadro per l’infrastruttura delle comunicazioni elettroniche e i servizi correlati”.
84 L. G. Radicati di Bronzolo, Il nuovo quadro delle comunicazioni elettroniche.
Convergenza, concorrenza, regolazione e asimmetria, in Mercato concorrenza regole, III,
2002, p.561.
85 R. Perez, Disciplina europea delle comunicazioni elettroniche e ordinamento nazionale, in R. Perez (a cura di), Il nuovo ordinamento delle comunicazioni elettroniche, Giuffrè Editore, Milano, 2004, p.1.
23
La rete internet diviene il driver capace di permettere la
convergenza multimediale, i contenuti video e voce viaggiano ora sulla
rete dati utilizzando il protocollo Ip per raggiungere gli utenti86.
Tale innovazione nel campo della tecnica si traduce in norme e
principi giuridici, necessari per garantire il corretto andamento del
mercato e l'efficace regolazione economica di un settore sottoposto ad
un ampio processo di trasformazione tecnologica87.
Nel nuovo assetto normativo la differenza tra telecomunicazione e
televisione si assottiglia fino a scomparire, e le regole prescritte per l’accesso alle infrastrutture di comunicazione sono applicate anche
all’accesso alle reti di diffusione televisiva, superando le distinzioni tra
gli utilizzi cui sono destinate le diverse categorie di reti e servizi di
trasmissione di segnali elettronici88.
La seconda generazione di direttive introduce anche una
convergenza di tipo organizzativo, che limita l’autonomia degli Stati nello scegliere l’assetto istituzionale delle autorità, stabilito ora in sede
comunitaria, ed istituendo un ordinamento composito ove i regolatori
86 F. Bruno, G. Nava, Il nuovo ordinamento delle comunicazioni, Giuffrè Editore, Milano, 2006, p. 124.
87 V.M. Sbrescia, Le comunicazioni elettroniche tra tecnologia e regolazione, in Riv.
italiana di diritto pubblico comunitario, V, 2002, p. 1214.
88 Le reti di comunicazione elettronica comprendono le reti di telecomunicazioni fisse e mobili, le reti televisive via cavo, le reti di radiodiffusione e telediffusione terrestri, le reti satellitari e le reti Internet.
24
nazionali sono monitorati dagli altri regolatori e contemporaneamente
dalla Commissione89.
L’apertura dei mercati non ha coinciso però con la loro
deregolamentazione, anzi ha condotto alla formazione di un nuovo
modello di attività regolatoria.
Dalla regolazione monopolistica si è passati alla regolazione
pro-competitiva, con norme settoriali il cui obiettivo è di agevolare il
passaggio del mercato dal monopolio alla concorrenza90.
L’imposizione di regole pro competitive è giustificata solo nel
caso in cui vi è un c.d. fallimento di mercato91, non superabile con i rimedi del diritto della concorrenza. Ciò spiega perché le disposizioni
speciali di settore, a differenza delle regole del diritto antitrust, sono
connotate da una tendenziale transitorietà, soggette ad un meccanismo
di revisione periodica affidato ai regolatori, e fondate sull’analisi dei
mercati92.
89 S. Cassese, Il concerto regolamentare europeo delle telecomunicazioni, in Giornale di
diritto amministrativo, VI, 2002, p. 689.
90 Dato l’enorme potere degli incumbents, l’abbattimento delle barriere legali all’ingresso non è condizione sufficiente all’evoluzione del mercato verso un regime di concorrenza effettiva.
91 M. Clarich, Regolazione e concorrenza nelle comunicazioni elettroniche, in R. Perez (a cura di), Il nuovo ordinamento delle comunicazioni elettroniche, op. cit., p. 17.
92 M. Libertini, Regolazione e concorrenza nel settore delle comunicazioni elettroniche, in
25
Si stabilisce una subordinazione della regolazione rispetto alla
concorrenza, con la prima che interviene in maniera sussidiaria quando
la normativa antitrust risulta inadeguata, in applicazione del principio
del ne bis in idem e per evitare gli eccessi di regolazione93.
Principio cardine della nuova normativa è sempre la promozione
della concorrenza delle reti e servizi di comunicazione elettronica, che
figura al primo posto come obiettivo della regolazione94; la c.d. comunitarizzazione della disciplina95, e la conseguente riduzione
dell’intervento nazionale; lo sviluppo del mercato interno, che necessita
della collaborazione tra Stati e Commissione in maniera trasparente per
garantire lo sviluppo di prassi normative coerenti96; ed il ruolo attivo delle Autorità di regolazione, guidate dagli indirizzi della Commissione
nelle procedure per la definizione dei mercati rilevanti97.
93 M. D’Alberti, Comunicazioni elettroniche e concorrenza, in R. Perez (a cura di), Il nuovo
ordinamento delle comunicazioni elettroniche, Giuffrè Editore, Milano, 2004, p. 35.
Nel testo si sottolinea la possibile difficoltà dell’applicazione di questi principi, dovuta proprio all’operare delle due autorità in quanto: una cosa è definire un mercato ex ante per regolarlo, altra è individuare lo stesso mercato ex post, a fatto compiuto.
94 Art. 8, par. 2, Direttiva 2002/21/CE.
95 R. Perez, Disciplina europea delle comunicazioni elettroniche e ordinamento nazionale, op.cit., p. 6. La comunitarizzazione della disciplina, comporta che le competenze sono individuate a livello europeo e quindi non modificabili dalla legislazione nazionale. 96 Art. 8, par. 3, Direttiva 2002/21/CE.
26
La direttiva 2002/21/CE98, c.d. Direttiva quadro, interviene sancendo una supremazia del diritto europeo su quelli nazionali, che si
traduce in una disciplina comunitaria avente ad oggetto l’organizzazione, i compiti, le procedure e le attività delle autorità di
regolazione99.
Queste funzioni devono essere affidate ad organismi competenti,
distinti legalmente e funzionalmente indipendenti dagli operatori, che
esercitano i propri poteri in maniera imparziale e trasparente100.
Le autorità così individuate, hanno l’obiettivo di promuovere la
concorrenza e contribuire allo sviluppo del mercato interno101.
Le funzioni spaziano dall’assegnazione delle frequenze con
procedure obiettive, trasparenti, non discriminatorie e proporzionate102,
alla promozione della co-ubicazione e condivisione delle strutture103,
alla definizione del mercato rilevante per identificare le imprese con
notevole forza di mercato e imporre loro gli obblighi104.
98 Del 7 marzo 2002, che istituisce un quadro normativo comune per le reti ed i servizi di comunicazione elettronica, attuata in Italia con il D. Lgs. 1 agosto 2003, n. 259, recante il c.d. Codice delle comunicazioni elettroniche.
99 S. Cassese, Il concerto regolamentare europeo delle telecomunicazioni, cit., p.689. 100 Art. 3, Direttiva 2002/21/CE.
101 Art. 8, Direttiva 2002/21/CE. 102 Art. 9, Direttiva 2002/21/CE. 103 Art. 12, Direttiva 2002/21/CE. 104 Art. 15, Direttiva 2002/21/CE.
27
Le autorità nazionali di regolazione hanno così un ambito di
competenze e funzioni regolato in sede comunitaria105. Alla luce degli
obiettivi della Direttiva stessa, le autorità possono essere definite come
organi funzionali europei anche se fanno parte delle amministrazioni
statali106.
A favore di questa tesi per cui si assiste ad una riduzione della
discrezionalità delle singole autorità nazionali107, interviene il sistema dell’analisi di mercato e del conseguente accertamento della notevole
forza di mercato, sostituita dalla Direttiva con la qualifica di posizione
dominante108, presa in prestito dal diritto antitrust.
L’analisi di mercato che individua i mercati rilevanti, necessaria
per scegliere i rimedi più opportuni finalizzati ad impedire
comportamenti di abuso di posizione dominante da parte degli
incumbents, sono sì svolte dalle Autorità nazionali ma precedute da una
raccomandazione della Commissione, della quale le Autorità devono
tenere in massimo conto109.
105 S. Cassese, Il concerto regolamentare europeo delle telecomunicazioni, cit., p.690. 106 F. Marini Balestra, Manuale di diritto europeo e nazionale delle comunicazioni
elettroniche, CEDAM, 2013, p. 58, e S. Mannoni, La regolazione delle comunicazioni elettroniche, Il Mulino, Bologna, 2014, p. 59.
107 R. Perez, Disciplina europea delle comunicazioni elettroniche e ordinamento nazionale, op.cit., p. 9.
108 L’art. 14, par. 2, Direttiva 2002/21/CE, individua in posizione dominante quelle che: individualmente o congiuntamente con altre, sono in grado di comportarsi in misura apprezzabile in maniera indipendente dai concorrenti, dai clienti, e in fin dei conti dai consumatori.
28
Le Autorità nazionali possono comunque discostarsi
dall’identificazione dei mercati rilevanti dei prodotti e dei servizi censiti
nella raccomandazione, ma solo su approvazione della Commissione110.
Se il mercato individuato è effettivamente concorrenziale, gli
obblighi asimmetrici non vengono imposti o mantenuti, in caso contrario l’autorità designa l’impresa in posizione dominante ed
impone gli obblighi regolamentari specifici111.
La direttiva sottolinea l’importanza del coordinamento tra le
diverse Autorità, diventato obbligo di collaborazione trasparente per l’uniforme applicazione del diritto112.
Nella prassi, questa collaborazione si traduce nelle riunioni alle
quali prendono parte i diversi componenti delle autorità nazionali come
c.d. European regulators group113.
Nel comitato i regolatori discutono, si scambiano idee ed
elaborano piani da sottoporre alla Commissione; promuovono codici di condotta e l’uniforme applicazione delle direttive114.
110 Art.7, par. 4, direttiva 2002/21/CE.
111 L. G. Radicati di Bronzolo, Il nuovo quadro delle comunicazioni elettroniche.
Convergenza, concorrenza, regolazione e asimmetria, cit., p. 570 ss.
112 Art.7, par. 2, Direttiva 2002/21/CE. 113 Considerando n. 36, Direttiva 2002/21/CE.
114 M. Mensi, Rapporti tra autorità nazionale di regolazione e commissione europea, in R. Perez (a cura di), Il nuovo ordinamento delle comunicazioni elettroniche, Giuffrè Editore, Milano, 2004, p. 51, e S. Cassese, Il concerto regolamentare europeo delle
29
A completare il quadro normativo instaurato alla vigilia del nuovo
millennio, Parlamento europeo e Consiglio emanano ulteriori direttive,
sempre finalizzate al raggiungimento della concorrenza effettiva nel
mercato unico.
La Direttiva 2002/19/CE115, c.d. Direttiva accesso,integra quanto
stabilito dalle direttive precedenti, prevedendo diverse tipologie di
obblighi che possono essere imposti dalle Autorità in base alla natura
del problema116.
La normativa per tutelare i nuovi concorrenti che non possono
munirsi di proprie infrastrutture, richiama il diritto/obbligo di
interconnessione per fornire l’interoperabilità dei servizi117 e i relativi obblighi di trasparenza e non discriminazione118 , la separazione
contabile ed il controllo dei prezzi119.
Si definiscono con puntualità le nozioni di accesso e di
interconnessione alla rete. La prima relativa all’accessibilità alle risorse
di rete fissa e mobile e dei servizi correlati di un operatore da parte dei
115 Del 7 marzo 2002, relativa all'accesso alle reti di comunicazione elettronica e alle risorse correlate, e all'interconnessione delle medesime, attuata in Italia con il D. Lgs. 1 agosto 2003, n. 259, recante il c.d. Codice delle comunicazioni elettroniche.
116 G. Amendola, La determinazione delle obbligazioni per gli operatori rilevanti, in R. Perez (a cura di), Il nuovo ordinamento delle comunicazioni elettroniche, Giuffrè Editore, Milano, 2004, p. 77. I rimedi sono specificazioni degli obblighi generali riportati nel testo della direttiva presa in esame, ad esempio l’obbligo di trasparenza si sostanzia nell’obbligo di pubblicare un’offerta di riferimento.
117 Art. 5, par.1, lett. a), direttiva 2002/19/CE. 118 Art. 9, direttiva 2002/21/CE.
30
concorrenti che non ne dispongono, mentre l’interconnessione si
configura come un collegamento fisico e logico tra reti per consentire l’interoperabilità tra gli utenti120.
La Direttiva 2002/20/CE121, c.d. Direttiva autorizzazione, dove per autorizzazione generale si intende ora uno strumento della regolazione,
che prevede una serie di regole che valgono per tutti gli operatori, e non più come espressione di potere di un’autorità nei confronti delle
imprese122.
La disciplina è meno onerosa in tema di accesso ai mercati delle
reti, perché non è più necessaria una decisione esplicita o un atto
amministrativo da parte della pubblica amministrazione, bensì il
semplice obbligo di notifica da parte dell’operatore123.
E la Direttiva 2002/22/CE124, c.d. Direttiva servizio universale,
che definisce i servizi minimi ai quali tutti hanno accesso ad un prezzo
abbordabile125, e che specifica alcuni obblighi che possono essere
120 F. Bruno, G. Nava, Il nuovo ordinamento delle comunicazioni, op.cit., p. 63.
121 Del 7 marzo 2002, relativa alle autorizzazioni per le reti e i servizi di comunicazione elettronica, attuata in Italia con il D. Lgs. 1 agosto 2003, n. 259, recante il c.d. Codice delle comunicazioni elettroniche.
122 M. Clarich, Regolazione e concorrenza nelle comunicazioni elettroniche, cit., p. 24. 123 F. Quadri, Il codice delle comunicazioni elettroniche, op.cit., p. 29.
124 Del 7 marzo 2002, relativa al servizio universale e ai diritti degli utenti in materia di reti e di servizi di comunicazione elettronica, attuata in Italia con il D. Lgs. 1 agosto 2003, n. 259, recante il c.d. Codice delle comunicazioni elettroniche.
125 Considerando n. 10, Direttiva 2002/22/UE, Per prezzo abbordabile si intende un prezzo definito a livello nazionale dagli Stati membri in base alle specifiche circostanze nazionali, che può comprendere la definizione di una tariffa comune indipendente dall'ubicazione geografica o formule tariffarie speciali destinate a rispondere alle esigenze degli utenti a
31
imposti nel mercato retail, come l’obbligo di non applicare prezzi eccessivi o al contrario prezzi predatori; o l’obbligo di non
discriminazione nei confronti degli utenti126.
2.3 Il nuovo quadro regolatorio del 2009 e terza fase
Alle soglie del nuovo secolo, il ricorso ad un'unica e comune
tecnologia digitale per i vari settori delle comunicazioni elettroniche ha
prodotto il fenomeno della convergenza delle tecnologie e la
conseguente convergenza dei mercati127.
Il legislatore europeo nel novembre del 2009 ha modernizzato il
sistema normativo, per recepire sul piano giuridico le continue
evoluzioni tecnologiche e per superare le discrepanze rilevate tra l’operatività delle singole Autorità Nazionali 128 introducendo la
Direttiva 2009/140/CE129 e il Regolamento n. 1211/2009, che si
basso reddito. Dal punto di vista del consumatore, l'abbordabilità dei prezzi è legata alla possibilità di sorvegliare e controllare le proprie spese.
126 G. Amendola, La determinazione delle obbligazioni per gli operatori rilevanti, op.cit., p. 78. Occorre individuare il rimedio specifico dall’obbligo generale previsto nella direttiva, ad esempio l’obbligo di non applicare prezzi eccessivi, si sostanzia nel rimedio della comunicazione anticipata al pubblico e all’Autorità delle nuove offerte.
127 V.M. Sbrescia, Le comunicazioni elettroniche tra tecnologia e regolazione, cit., p. 1213. 128 Considerando n. 2, Direttiva 2009/140/CE.
129 Del 25 novembre 2009, recante modifica delle Direttive 2002/21/CE, 2002/19/CE e 2002/20/CE, attuata in Italia con il D. Lgs. 28 maggio 2012, n.70.
32
inseriscono nel processo di revisione periodica previsto dalle Direttive
del 2002130.
Alla base, oltre allo scopo di migliorare il coordinamento delle
attività delle Autorità dei diversi Paesi membri131, per la creazione del mercato unico132, vi è lo scopo di ridurre le regole ex ante specifiche via
via che aumenta il grado di concorrenza, in favore di un settore delle
comunicazioni elettroniche disciplinato dal solo diritto della
concorrenza133.
Complementare al coordinamento, è la volontà di rafforzare
l'azione già svolta a livello comunitario dall'ERG modificandolo in un
Autorità indipendente europea, chiamata a supportare la Commissione
ed i legislatori nazionali nell'attuazione della disciplina europea delle
comunicazioni elettroniche. Riforma abbandonata a favore della
creazione, ad opera del regolamento numero 1211 del 2009 134, dell’Organismo dei regolatori europei delle comunicazioni elettroniche.
Organismo di riflessione, di dibattito e consulenza per il Parlamento
130 B. Argiolas, Il nuovo quadro regolatorio delle comunicazioni elettroniche, cit., p. 191. 131 V.M. Sbrescia, Le comunicazioni elettroniche tra tecnologia e regolazione, cit., p. 1208. 132 Nel testo di R. Viola, Regole e regolatori del mercato delle comunicazioni elettroniche, in P. Bilancia (a cura di), La regolazione dei mercati di settore tra autorità indipendenti
nazionali e organismi europei, Milano, Giuffrè Editore, 2012, p. 213-219, si sottolinea la
creazione di un mercato unico europeo come occasione di crescita economica e di sviluppo, ma anche le difficoltà del progetto in ragione della presenza di ventisette Stati e quindi di ventisette differenti mercati.
133 Considerando n. 5, Direttiva 2009/140/CE.
134 Del 25 novembre 2009, che istituisce l’Organismo dei regolatori europei delle comunicazioni elettroniche (BEREC) e l’Ufficio.
33
europeo e per la Commissione, riveste anche un ruolo centrale per lo
sviluppo e la diffusione tra le Autorità nazionali delle migliori prassi
regolamentari135.
L'ordinamento così ridefinito, si inserisce in uno scenario socio
economico caratterizzato dallo sviluppo del progresso scientifico, ove
tecnica e diritto si intrecciano come sintesi di due polarità136. Le
innovazioni tecnologiche hanno indotto il legislatore a ricomporre il quadro normativo all’interno di un progetto più omogeneo, spostando
ancor di più l’equilibrio dei poteri dalla periferia al centro137.
La riforma, oltre alla creazione del Berec138 come struttura di
coordinamento, ha rafforzato i meccanismi di indipendenza delle
autorità, prevedendo il divieto di ricevere sollecitazioni e tantomeno
istruzioni da alcun organismo, così come l’impossibilità di derogare tale
indipendenza, e la possibilità di impugnare le decisioni solamente
dinanzi a un giudice139.
135 In G. Nava, L'evoluzione della regolamentazione ex ante nelle comunicazioni
elettroniche: il ruolo della Commissione e dei Regolatori nazionali tra diritto della concorrenza e politica industriale, in Diritto Mercato e Tecnologia, 2013, e S. Mannoni, La regolazione delle comunicazioni elettroniche, op.cit., il BEREC è descritto come
organismo chiamato a fluidificare il dialogo tra centro e periferia.
136 V.M. Sbrescia, Le comunicazioni elettroniche tra tecnologia e regolazione, cit., p. 1210. 137 B. Argiolas, Il nuovo quadro regolatorio delle comunicazioni elettroniche, cit., p. 194. 138 Specificato nel capitolo II, p. 51 ss.
139 Art .3bis, Direttiva 2009/140/CE. L’impugnabilità delle decisioni delle autorità dinanzi ad un tribunale, era già prevista all’art. 4, della Direttiva 2002/21/CE.
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La riforma apporta delle modifiche al sistema dell’analisi dei
mercati, in particolare una nuova disciplina per imporre o modificare le
singole misure regolatorie140.
Proprio l’imposizione degli obblighi e delle loro modalità di
applicazione, costituiscono il fronte principale per assicurare un
equilibro competitivo nei mercati141.
Anche se l’ultima parola nel procedimento in questione spetta
all’autorità nazionale, non essendoci nella riforma un’ipotesi di ritiro
obbligatorio della misura nazionale, il lungo negoziato con le autorità europee e l’esercizio della moral suasion da parte della Commissione,
comporta costi politici tali da indurre l’Autorità a ritirare la proposta di
fronte al veto della Commissione142.
Il passaggio dal sistema analogico al digitale terrestre, che ha
liberato le frequenze aprendole al mercato143, ha comportato una
140 Art. 7bis, Direttiva 2009/140/CE. Si ricorda il procedimento composto già previsto all’art. 7 della Direttiva 2002/21/CE, per l’identificazione dei mercati rilevanti, dove l’Autorità deve seguire la raccomandazione della Commissione, o ricevere l’approvazione nel caso in cui se ne discosti.
141 M. Clarich, R. Cassano, L’imposizione degli obblighi ex ante nel nuovo quadro
normativo delle comunicazioni elettroniche, in Diritto dell’informazione e
dell’informatica, 2008, p. 28.
142 B. Argiolas, il nuovo quadro regolatorio delle comunicazioni elettroniche, cit., p. 196 ss. Basti pensare che dal 2002 al 2009, la Commissione ha usato il potere solo in sette casi su mille notificazioni, a dimostrazione dell’efficacia della sola minaccia di utilizzare tale strumento.
143 Da ultimo l’assegnazione della banda 800 MHz per i servizi di telefonia mobile 4G nel 2011, in attesa della prossima assegnazione della banda 700 MHz destinata per i servizi mobili 5G, da assegnare entro il 2022.
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gestione dello spettro elettromagnetico, ispirata al principio di
neutralità 144 , più flessibile nell’uso e nella destinazione, con la
possibilità di commercializzare i diritti d’uso.
Si delinea una procedura di assegnazione della banda che si fonda
su criteri obiettivi, trasparenti, non discriminatori e proporzionati,
rimanendo però ferma la possibilità per gli Stati di concedere licenze
individuali in vista del raggiungimento di obiettivi di interesse generale. In linea con l’obiettivo di ridurre gradualmente la regolazione nel
settore delle comunicazioni, è stata emanata nel 2014 la
Raccomandazione 710 della Commissione, allo scopo di individuare e
soprattutto di ridurre i mercati di prodotti e servizi che necessitano di
una regolazione ex ante.
In particolare, si riducono a quattro i mercati suscettibili di
regolazione145, scomparendo del tutto i servizi al dettaglio tutelati ora dal diritto antitrust.
144 Principio presente all’art. 14, par. 4, del Codice delle comunicazioni elettroniche, che permette la libertà di destinazione tecnologica e uso delle frequenze dichiarate disponibili. 145 I mercati che necessitano di regolazione ex ante secondo la raccomandazione 2014/710/UE sono: fornitura all'ingrosso del servizio di terminazione delle chiamate su singole reti telefoniche pubbliche in postazione fissa; fornitura all'ingrosso del servizio di terminazione delle chiamate vocali su singole reti mobili; accesso locale all'ingrosso in postazione fissa e accesso centrale all'ingrosso in postazione fissa per i prodotti di largo consumo; accesso all'ingrosso di alta qualità in postazione fissa.
