Lo spettro elettromagnetico è un’entità matematica e immateriale,
rappresentazione grafica della distribuzione delle onde
elettromagnetiche nello spazio. Le onde per trasportare i messaggi
98 Servizio economico statistico Agcom, Le determinanti degli investimenti privati in
infrastrutture di telecomunicazione, 2013. I servizi di unbundling risultavano offerti in
1.726 centrali, con una copertura che supera la metà circa della popolazione telefonica, Solo il 7, 6 per cento delle linee fisse non beneficia di alcuna forma di unbundling. Si sottolinea la costante diminuzione in termini di quote di mercato, pari circa all’1 per cento annuo, della rete gestita direttamente da Telecom Italia.
99 A. Renda, G. Luchetta, F. Simonelli, Banda stretta: il declino delle telecomunicazioni in
Italia, in Economia dei servizi, I, 2014, p. 77.
100 S. Frova, Il declino delle TLC italiane, in Mercato Concorrenza Regole, II, 2015, p. 286; E. Gallo, E. Pontarollo, Modelli alternativi di concorrenza nelle telecomunicazioni:
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necessitano di una modulazione che, se standardizzata ed associata ad
una frequenza, diviene un canale.
Lo spettro radio è il veicolo attraverso il quale si diffondo una
pluralità sempre maggiore di servizi e prodotti per la Tv, la radio, ma
anche per le telecomunicazioni in piattaforma mobile che, attraverso
piani tariffari vantaggiosi, ha risposto all’esigenza dell’utente di poter
vedere qualsiasi cosa in qualsiasi posto101.
Va comunque rilevato che lo spettro radio è una risorsa scarsa, nel
senso che le frequenze non possono essere utilizzate da più individui
contemporaneamente nella stessa area geografica. È inoltre soggetta al
problema delle interferenze tra frequenze, che necessita di
pianificazioni tecniche a livello mondiale, nonché di un coordinamento
a livello europeo102. Da qui, la nascita della c.d. gestione dello spettro.
In sede internazionale la pianificazione dello spettro è effettuata dall’International Telecommunication Union103, periodicamente
aggiornata da conferenze degli Stati membri, il World
Radiocommunication Conferences. Compito dell’ITU è quello di
allocare lo spettro ai diversi servizi e attribuire i canali ai singoli paesi.
101 G. Avanzini, Sistemi di assegnazione delle frequenze radio-televisive tra valorizzazione
economica e tutela del pluralismo, in Riv. it. Diritto pubblico comunitario, II, 2013.
102 V. Zeno Zencovich, La appropriazione delle radiofrequenze da parte delle autorità
comunitarie, in L’Industria, III, 2001, p. 433.
103 È un'organizzazione internazionale che si occupa di definire gli standard nelle telecomunicazioni e nell’uso delle onde radio.
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Dalle norme internazionali discendono i piani nazionali di
coordinamento tra stati confinanti della medesima area geografica.
Nel panorama europeo tali piani, sono integrati e armonizzati da parte dell’Organizzazione regionale europea, il CEPT104.
La Commissione ogni anno riferisce al Parlamento e al Consiglio
i risultati ottenuti e gli atti da emanare, in modo tale da prendere
posizione sull’evoluzione della materia e garantire la realizzazione del
mercato interno105.
Da ultimo, le autorità nazionali recepiscono le decisioni
sovranazionali. In particolare, in Italia il Ministero dello Sviluppo
Economico stabilisce il piano di ripartizione delle frequenze, e l’Agcom
il relativo piano di assegnazione.
Con la caduta dei monopoli statali e l’apertura dei mercati nel
settore delle comunicazioni, è iniziato un dibattito sulla natura giuridica
delle frequenze e sui soggetti legittimati a trasmettere i servizi sui
diversi canali.
La dottrina maggioritaria qualifica le frequenze come beni, in
quanto entità oggetto di interessi giuridicamente protetti, e nella misura
104 C. Cambini, P. Ravazzi, T. Valletti, Il mercato delle telecomunicazioni, op. cit., p. 321. 105 Considerando 28, direttiva 140/2009/CE.
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in cui sono destinati ad un pubblico servizio, come beni pubblici
indisponibili dello stato106.
Viene qualificata come Pubblico servizio perché attività
consistente nella prestazione di un servizio che è offerto senza
discriminazione a tutti gli utenti, e che soddisfa esigenze che vengono
qualificate di interesse pubblico107.
Ciò implica che l’indisponibilità può essere superata nei modi
previsti dalla legge108, quindi sotto la gestione pubblica.
Come si è accennato, lo spettro costituisce un bene al pari di tutti
gli altri, strumentale all’esercizio dell’attività ma anche ancillare alla
libertà di espressione109. Questi sono i motivi che non rendono tollerabili barriere alla circolazione, e quindi che giustificano una regolazione dell’assegnazione.
106 V. Zeno Zencovich, Le frequenze elettromagnetiche fra diritto ed economia, in Dir.
Dell’informazione e dell’informatica, IV-V, 2002; T. Valletti, A. Prat, Lo spettro delle frequenze radio, in Mercato Concorrenza Regole, III, 2000. La ratio è dovuta alla qualifica
delle onde come energie e quindi beni ai sensi dell’articolo 814, ma potendo essere determinate e standardizzate dallo stato per usi economici, sono qualificabili come beni che possono formare oggetto di diritti ai sensi dell’art 810. Specificandole e regolando la gestione, le reti sono assoggettate dallo stato, quindi beni pubblici. Data la tassatività dell’elenco all’articolo 822 è esclusiva, così come esclusa è la loro nozione di beni demaniali, rientrano nei beni indisponibili dello stato, articolo 826 comma 3.
107 V. Zeno Zencovich, La appropriazione delle radiofrequenze da parte delle autorità
comunitarie, cit., p. 438.
108 Art. 828, comma 2 c.c., Si desume la validità di negozi privatistici di alienazione aventi ad oggetto tali beni, purché l’attività negoziale faccia comunque salva la destinazione pubblica impressa al bene.
109 G. Caggiano, La riforma del regime delle radiofrequenze nel quadro delle
comunicazioni elettroniche, in Dir. Dell’informazione e dell’informatica, VI, 2009, p. 685
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La Direttiva 140 del 2009 interviene proprio a salvaguardare
questi principi, mirando ad un accesso allo spettro più agevole,
indipendentemente dal servizio offerto110.
Segna il passaggio da un sistema di allocazione amministrativa
rigida, attua a evitare le interferenze tra i servizi, ad una allocazione flessibile nell’uso e nella destinazione, garantendo che l’autorizzazione
generale o la concessione di diritti d’uso siano fondate su criteri
obiettivi, trasparenti, non discriminatori e proporzionati111.
In via generale quindi, la titolarità delle frequenze è assegnata tramite l’autorizzazione generale all’attività di operatore di rete, che ne
stabilisce anche le relative condizioni d’uso. Mentre, solo in caso di
scarsità di risorse disponibili, di impossibilità tecnica, di uso efficiente
dello spettro o per altri obiettivi di interesse generale, la titolarità è riservata ai destinatari dei provvedimenti di rilascio di diritto d’uso112.
Come si è già accennato, la regolazione dello spettro in Italia è
condivisa dal Ministero e dall’Autorità113.
Al Ministero dello sviluppo economico spetta l’elaborazione del
piano di ripartizione delle frequenze con il quale vengono localizzati gli
110 B. Argiolas, Il nuovo quadro regolatorio delle comunicazioni elettroniche, cit., p. 198. 111 Art. 9, Direttiva 140/2009/CE.
112 G. Caggiano, La riforma del regime delle radiofrequenze nel quadro delle
comunicazioni elettroniche, cit.
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impianti, fissati i parametri tecnici e determinate le frequenze e il numero dei canali assegnati a ciascun impianto. L’Agcom adotta invece
i piani di assegnazione delle frequenze, fissando le procedure per
l'attribuzione dei diritti d'uso. Infine è il Ministero ad adottare il
provvedimento di autorizzazione114.
Il passaggio dall’analogico al digitale, già rilevato, ha comportato
la liberazione di un importante fascio di frequenze, assegnato in parte a titolo gratuito, in sede di transizione delle emittenti tv dall’analogico al
digitale; ed in parte a titolo oneroso tramite asta, per la fornitura di
servizi di telefonia mobile di quarta generazione e per i servizi offerti
dagli operatori televisivi e radiofonici115.
La procedura scelta è retta da un sistema di Market model116, di
pianificazione da parte dell’Autorità, alla quale spetta la missione di
predisporre i controlli sull’allocazione dei diritti d’uso e sugli scambi,
114 Art. 14, D. Lgs. n. 259/2003.
115 G. Avanzini, Sistemi di assegnazione delle frequenze radio-televisive tra valorizzazione
economica e tutela del pluralismo, cit. Della seconda tranche, riservata agli operatori radio
televisivi, si sono approfittate le emittenti che già trasmettevano in analogico, riproducendo nel digitale terrestre la stessa situazione di duopolio che caratterizzava la tv in analogica. In questo modo la loro capacità trasmissiva si è moltiplicata, affermando la propria posizione anche nel nuovo mercato
116 Art. 25, comma 5, D. Lgs. n. 259/2003. I diritti di uso delle frequenze radio e dei numeri sono rilasciati mediante procedure aperte, obiettive, trasparenti, non discriminatorie e proporzionate.
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con la predisposizione di misure che le stazioni appaltanti devono
rispettare alle aste117.
La gara è aperta a tutti i soggetti in possesso dell'autorizzazione
generale consentendo l'effettivo ingresso di nuovi operatori. I lotti delle
frequenze da mettere in gara sono composti in modo differente a
seconda della qualità delle frequenze118.
Per quanto riguarda l’aggiudicazione dell’asta, vige il sistema a
c.d. rialzi multipli, per il quale i partecipanti, partendo da un valore
minimo, possono rilanciare e migliorare le loro offerte fin quando
nessuno presenta offerte migliori. In questo modo si ottiene il
vincitore119.
Le aste si basano sul tentativo di replicare il prezzo determinato in
una ipotetica contrattazione, mirando a far rilevare la cifra per MHz più
alta che gli operatori sono disposti a pagare120.
Tra gli strumenti innovativi per accrescere l’efficienza nell’allocazione dello spettro-radio figura il c.d. spectum trading, la
117 La Delibera 550/2012CONS, con la quale si è disciplinata la regolazione per l’assegnazione delle frequenze.
118 I lotti sono suddivisi in due sottoinsiemi, L e U. Il sottoinsieme L raccoglie 3 multiplex, cui corrispondono frequenze caratterizzate da una copertura più scarsa. Il sottoinsieme U, anch'esso suddiviso in 3 multiplex, raccoglie invece le frequenze più pregiate che assicurano una migliore capacità trasmissiva, estesa a tutto il territorio nazionale.
119 In G. Avanzini, l’utilizzo dell’asta costituisce un vantaggio per le finanze pubbliche e uno stimolo per le imprese, che al fine di recuperare i costi sostenuti tendono a gestire nel modo più efficiente possibile la frequenza ma un prezzo troppo elevato può scoraggiare la partecipazione, soprattutto di nuovi operatori, limitando la partecipazione.
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possibilità cioè di vendere e affittare le frequenze, quindi di
commercializzarle121 prevedendo anche di modificare la destinazione
d’uso122 al fine di ottenere il massimo profitto.
Si crea così un mercato secondario, un avvicinamento a
meccanismi che consentono di assegnare le frequenze a coloro che
fanno il miglior utilizzo, permettendo una redistribuzione della risorsa
e scongiurandone, quindi, il rischio di un congelamento e di non uso123. Il Codice stesso dichiara che nelle bande disponibili possono
essere forniti tutti i tipi di servizi di comunicazione elettronica124,
favorendo in questo modo l’utilizzo dello spettro, consentendo la
distribuzione di servizi diversi sulle stesse frequenze, nel rispetto degli
standard di compatibilità e divieto di interferenze dannose.
L’Unione non dispone di competenza normativa in ordine al
meccanismo selettivo adottato dagli Stati membri. È chiamata a
svolgere il ruolo di indirizzo politico e di coordinamento tecnico,
avvalendosi dei suoi poteri di armonizzazione per imporre un
trattamento uniforme della risorsa. Ciò ha permesso alla Commissione
121 Art. 9, par. 3, Direttiva 140/2009/CE. 122 Art. 9, par. 4, Direttiva 140/2009/CE.
123In V. Zeno Zencovich, Le frequenze elettromagnetiche fra diritto ed economia, cit.; M. Libertini, Regolazione e concorrenza nel settore delle comunicazioni elettroniche, cit. Dall’art 828 comma 2, si desume la validità di negozi privatistici di alienazione aventi ad oggetto tali beni, purché l’attività negoziale faccia comunque salva la destinazione pubblica impressa al bene.
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di scegliere la strada da seguire e di indicare gli indirizzi ai quali gli
Stati devono attenersi125. Tra questi vi è la scelta di dedicare la banda
da 800 MHz alla banda larga, diventata libera in seguito al citato
passaggio dalla tecnologia analogica a quella digitale; i principi generali
cui devono conformarsi i criteri di selezione126, ed i relativi
procedimenti amministrativi127; nonché il rispetto del principio di
neutralità tecnologica e di servizio.
Si è delineato un regime caratterizzato dal principio di neutralità
dei servizi e della libertà degli scambi, con l’obiettivo di creare un
mercato aperto delle frequenze radio. Tuttavia, la previsione della concessione di diritti individuali d’uso in presenza di presupposti
definiti in modo vago e ampio, a discapito delle autorizzazioni generali,
rischia di aumentare la discrezionalità dello Stato e di allontanare l’obiettivo prefissato128.