3. La disciplina delle NGNA
3.2. I rimedi della regolazione e la promozione degli investimenti
Partendo dal presupposto che, la disponibilità di una infrastruttura
di comunicazioni elettroniche di elevata qualità sia una condizione
indispensabile per godere dei benefici connessi alla Società dell’Informazione82, è fondamentale individuare il sistema di incentivi
più opportuno, per mettere gli operatori nelle condizioni di effettuare
gli investimenti nelle nuove infrastrutture83.
Un assetto regolatorio è quindi essenziale al corretto esplicarsi
della concorrenza e soprattutto a guidare le imprese nelle loro scelte
strategiche che possono influenzare le prospettive di crescita e di
coesione sociale84.
Le reti a banda ultra larga sollevano problematiche differenti
rispetto alle reti tradizionali.
Finora la regolazione europea si è incentrata sul contrasto alle
potenziali distorsioni causate dal potere di mercato del titolare della rete
in rame, rete che era già stata installata in passato85. La regolazione ha
quindi cercato di promuovere una concorrenza infrastrutturale con
82 B. Argiolas, Il nuovo quadro regolatorio delle comunicazioni elettroniche, cit., p. 200. 83 A. M. Cardani, Workshop Comunicazioni elettroniche: futuro della regolazione e
esigenze di mercato. M2M e nuovi servizi, Assonime, 2017, p. 4
84 F. Gobbo, Editoriale: Politiche pubbliche e sviluppo delle reti di comunicazione, cit., p. 385
85 Si rimanda al Capitolo I, p. 1 ss., per una descrizione approfondita sulla costruzione della rete durante il monopolio di Stato.
123
l’ausilio della scala degli investimenti, permettendo così lo sviluppo
dell’unbundling quale strategia per aumentare l’utilizzo della banda
larga86.
Invece, con le reti di nuova generazione si deve creare un mercato
tutto nuovo, perché sono in fase di costruzione. È utile, quindi, una
regolazione specifica per i soggetti che investono, purché non si arrivi
ad obblighi troppo stringenti che potrebbero disincentivarne lo
sviluppo87.
Il dilemma che si pone è tra una regolazione pro investimenti che
lasci libere le tariffe di accesso così da favorire gli investimenti ma che
allo stesso tempo può porre problemi alla competizione; oppure una
regolazione pro concorrenziale che imponga agli incumbents l’accesso
ai concorrenti attraverso tariffe predeterminate88.
86 C. Kongaut, E. Bohlin, Unbundling and infrastructure competition for broadband
adoption: Implications for NGA regulation, in Telecommunications policy, VIII – IX, 2014,
in A. Castaldo, Innovazione tecnologica e criticità regolatorie nel settore delle
telecomunicazioni, op. cit., p.21, Anche se la liberalizzazione ha migliorato la dinamica
concorrenziale, non si è comunque raggiunto il livello auspicato perché Telecom Italia detiene tutt’ora un significativo potere di mercato, poco aggredito dagli operatori alternativi che nel campo della concorrenza infrastrutturale hanno scelto di diventare puri rivenditori di servizi di connessione.
87 A. M. Cardani, Comunicazioni elettroniche: futuro della regolazione e esigenze di
mercato. M2M e nuovi servizi, in Workshop Assonime, 2017, p.4.
88 A. Castaldo, Innovazione tecnologica e criticità regolatorie nel settore delle
124
Alla base delle scelte regolatorie, vi sono sempre i principi di
neutralità e di interoperabilità, presupposti indispensabili per il corretto
funzionamento delle reti89.
I pilastri del sistema che regolano la condivisione dell’infrastruttura di nuova generazione, sono stati posti con la Direttiva
140 del 2009 che riconosce alle autorità nazionali il potere di imporre
alle imprese la condivisione delle reti90.
Tale potere è stato poi ribadito dalla Raccomandazione 572/ 2010 che stabilisce l’imposizione di obblighi di condivisione adeguati nel
caso in cui la duplicazione delle infrastrutture sia economicamente
inefficiente o tecnicamente impossibile91.
Il legislatore europeo si è quindi soffermato sulla regolazione del
segmento finale che nelle reti di nuova generazione consiste nel cablaggio dell’intero edificio. Come si è visto, la fiber to the home è
una infrastruttura difficilmente replicabile e il primo operatore, che sostiene l’investimento, si ritrova a controllare l’accesso per la fornitura
dei servizi all’utente finale. Per questo, motivo sempre la direttiva 140
89 M. Libertini, A. Nicita, Convergenza e concorrenza nelle comunicazioni elettroniche: la
difficile transizione italiana, op. cit., p. 101.
90 Art. 12, 2002/21/CE, modificato dalla direttiva 2009/140/CE. 91 Art. 4, Raccomandazione 2010/572/UE.
125
ha introdotto l’obbligo di condividere il cablaggio degli edifici o fino al
primo punto di distribuzione se si trova al di fuori dell’edificio92.
Queste disposizioni sono state recepite, in Italia, dal Codice delle
Comunicazioni elettroniche ed in particolare dall’articolo 89.
La norma introduce la possibilità per l’Agcom di imporre obblighi
che incidono su tutti gli operatori che controllano la tratta terminale
della rete di accesso in fibra, a prescindere dall’accertamento di una
posizione di significativo potere di mercato.
L’Autorità ha esercitato tale potere con la delibera n. 538 del 2013,
che ha individuato nel segmento di terminazione93 e nella tratta di adduzione94 i colli di bottiglia che ostacolano lo sviluppo delle reti, in ragione dell’impossibilità di duplicazione delle infrastrutture.
Questi interventi vanno ad integrare la tradizionale regolazione
asimmetrica che individua gli obblighi a carico degli operatori con
92 Art. 12, par. 3, 2002/21/CE, modificato dalla direttiva 2009/140/CE. Le autorità possono imporre gli obblighi di condivisione del cablaggio all’interno degli edifici o appena fuori di essi, anche a soggetti diversi dagli operatori di comunicazione elettronica.
93 Delibera 538/2013/ cons. Il segmento di una rete NGA che collega la borchia localizzata all’interno dell’abitazione dell’utente finale al primo punto di distribuzione/concentrazione. Tale segmento di terminazione comprende il cablaggio verticale all’interno dell’edificio ed eventualmente, il cablaggio orizzontale fino a un divisore ottico ubicato all’interno dell’edificio o in prossimità dello stesso, posizionato su suolo pubblico o su suolo privato
94 Delibera 538/2013/ cons. Per tratta di adduzione si intende la porzione di infrastruttura di posa che ospita i cavi di raccordo tra il primo pozzetto o cameretta della rete di accesso ubicato su suolo pubblico in prossimità dell’edificio ed il punto dove comincia il cablaggio verticale dell’edificio.
126
significativo potere di mercato, e dunque dell’attuale disciplina
dell’accesso alla rete di Tim (il cui pilastro è la delibera n. 1 del 201295).
L’operatore dominate è obbligato così ad offrire l’accesso e a garantire l’uso delle risorse della propria rete agli operatori concorrenti,
indipendentemente dall’architettura scelta96 e rispettando in questo
modo la libertà dell’impresa di determinare le proprie strategie di
sviluppo.
Accanto agli obblighi di accesso, la delibera ha imposto obblighi
di trasparenza97 che si esplicano con la pubblicazione delle condizioni
tecniche ed economiche in un'offerta di riferimento annuale, soggetta
ad approvazione da parte dell'Agcom.
La trasparenza tende al superamento delle asimmetrie informative,
consentendo ai concorrenti dell'incumbent di verificare l'effettiva parità
di trattamento in rapporto alle divisioni commerciali di Tim.
In secondo luogo, si è imposto anche l’obbligo di non
discriminazione98, che prevede l’applicazione, da parte dell’incumbent,
delle stesse condizioni tecniche ed economiche nei confronti degli altri
operatori. In questo modo Tim non potrà applicare condizioni diverse
95 Delibera n. 1/12/CONS., integrata dalla delibera 42/15/CONS. 96 Art. 3, Delibera 1/12/ CONS.
97 Art. 6, Delibera 1/12/ CONS.
127
da quelle che applica alle proprie sezioni commerciali, a società
controllate, collegate e controllanti. L'obbligo di non discriminazione
riguarda poi anche i prezzi praticati, i tempi e le tecnologie impiegate.
Oltre a regolare l'accesso alla rete e ai servizi all'ingrosso, il
Regolamento prevede obblighi di contenimento delle tariffe, secondo
quanto già previsto dal Codice99. Il controllo dei prezzi e delle
condizioni di accesso hanno grande rilevanza poiché tariffe d'accesso
elevate potrebbero incentivare la realizzazione di reti autonome;
viceversa, condizioni di accesso poco redditizie per il venditore
potrebbero avere l'effetto opposto100.
La scelta del modello da applicare per l’imposizione dei costi di
accesso, è ricaduta sul bottom up a costi incrementali, che assegna alle
Autorità il compito di configurare un’ipotetica nuova rete, con struttura
fiber to the cabinet, di un potenziale operatore101.
La costruzione del modello non è agevole (proprio perché
presuppone lo studio di una impresa ideale) ma sicuramente migliore
rispetto al modello top down che si basa sui dati contabili, e che tiene
conto anche delle inefficienze.
99 Art. 50, D. Lgs. 1° agosto 2003 n. 259.
100 E. Gallo, E. Pontarollo, Modelli alternativi di concorrenza nelle telecomunicazioni, cit., p. 524.
101Allegato I, Raccomandazione 2010/572/UE, delibera n. 596/16/CONS, relativa alla fornitura di servizi di accesso all’ingrosso di alta qualità in postazione fissa.
128
Il primo rimedio adottabile per aprire ai concorrenti il segmento
finale è di tipo fisico passivo, e può consistere o nella messa a
disposizione dell’infrastruttura di posa e connessione, così da evitare la
realizzazione di nuovi scavi; o nella possibilità di noleggiare la singola
fibra spenta, non ancora accesa da alcun apparato102.
Senza tali rimedi, l’operatore privo di infrastruttura non può
sviluppare la propria rete per raggiungere il segmento di terminazione.
Altra modalità è la fornitura di un servizio end-to-end a canone
mensile103. Tim realizza per conto degli operatori più esigenti, un’intera
linea di fibra dalla centrale al cliente, includendo quindi il segmento di
terminazione ma anche di interconnessione.
Il rimedio che si applica alla configurazione fiber to the cabinet, è
di tipo attivo, il c.d. sub loop unbundling. L’operatore alternativo può
prendere in affitto la tratta di rete secondaria in rame che parte dall’armadio o cabinet. Tim da parte sua, è obbligato a cooperare con
gli altri operatori per realizzare, ampliare o modificare gli armadi così da permettere l’infrastrutturazione dei concorrenti104.
Si è accennato che nella realizzazione di una rete fiber to the home, l’operatore che per primo pone il ripartitore ottico per cablare l’edificio,
102 Art. 3, comma 6, Delibera 1/12/ CONS, art.2, comma 3, Delibera 538/13/CONS. 103 Art. 4, Delibera 1/12/CONS.
129
acquista un vantaggio tale da rendere la verticale di palazzo un vero e
proprio collo di bottiglia. Per tale motivo è stato posto l’obbligo di
accesso alla verticale, un obbligo simmetrico perché qualsiasi operatore che inizia l’opera, è tenuto successivamente ad aprirla ai propri
concorrenti.
Modalità di accesso completamente diversa da quelle viste è l’accesso virtuale alla capacità trasmissiva, piuttosto che alla fibra che
la veicola105. È previsto l’obbligo di fornire ai concorrenti il servizio
bitstream, il servizio di trasporto dati a banda larga tra il domicilio del
cliente e il punto di presenza di un operatore o, se la tecnologia lo
permette, il servizio VULA, dove la consegna avviene alla centrale
locale senza intermediazione. Il vantaggio di questi prodotti risiede
nella possibilità di accedere alla rete e offrire i servizi a banda ultra larga
in maniera più economica rispetto al unbundling in rame o all’accesso
fisico alle reti nuova generazione106.
Le Autorità devono garantire che nell’imposizione degli obblighi
sopra descritti sia tenuto in debito conto il rischio di investimento
sostenuto dalle imprese107.
105 Art.5, Delibera 1/12/CONS.
106 S. Mannoni, La regolazione delle comunicazioni elettroniche, op.cit., p. 161. 107 Art 8, par.5, lett. d), Direttiva 140/2009/CE.
130
Il richiamo al rischio di impresa espone all’interrogativo su come
la regolazione possa favorire gli investimenti in un contesto nel quale
deve essere comunque neutrale rispetto allo sviluppo tecnologico108. Le
Autorità si trovano perciò a dover regolare il mercato, senza però
determinare il punto di arrivo, perché in continua evoluzione. Ma è
evidente che gli operatori sono più propensi ad investire se minore è l’incertezza regolatoria. In altre parole, l’investitore deve essere messo
nelle condizioni di poter anticipare la probabile evoluzione dello
scenario regolamentare di riferimento.
E non solo, perché la remunerabilità degli investimenti dipende
anche da fattori esterni alle imprese e all’azione delle Autorità, come lo
sviluppo economico di un paese e la sua domanda di servizi di
comunicazione ad alta velocità109.
L'incerto quadro tecnologico suggerisce perciò l'opportunità di
limitare i rimedi asimmetrici agli elementi della rete che già esistono,
estendendo alla fibra alcuni degli obblighi già previsti per il rame. Dall’altro lato, si potrebbe intervenire poi in una fase successiva
alla realizzazione dell’infrastruttura, soprattutto nelle zone in cui vi
108 P. Larouche, Europe and investment in infrastructure with emphasis on electronic
communications, in TILEC discussion paper, Tilburg University, 2007, p. 12.
109 F. Marini. Balestra, Manuale di diritto europeo e nazionale delle comunicazioni
131
sono più operatori con proprie reti e dove perciò la pressione
competitiva sull'incumbent è maggiore. Mentre, invece, è adeguato l’obbligo di accesso, in capo all’operatore vincitore dei bandi Infratel,
per evitare la creazione di un nuovo monopolio nelle aree non
competitive.
Inoltre, per favorire lo sviluppo dei prodotti innovativi, si potrebbe
procedere alla riduzione dei loro costi così come ha già previsto l’Agcom. Con l’obiettivo di promuovere la migrazione tecnologica
dalla rete di trasporto tradizionale a quella a banda ultra larga, l’Autorità
ha infatti introdotto la riduzione delle condizioni economiche della
nuova banda, abbassando i costi per quegli operatori che si impegnano
a trasferire i propri clienti verso la nuova piattaforma110.
In conclusione, in Italia sono state poste in essere due diverse
strategie per favorire lo sviluppo delle nuove reti. Una concorrenza “per
il mercato”, con riferimento alle procedure ad evidenza pubblica,
indette da Infratel, per la realizzazione con contributi pubblici e la
gestione ventennale delle reti di nuova generazione nelle aree a
fallimento di mercato; e una vera e propria concorrenza “nel mercato”
nelle aree economicamente redditizie, con riferimento alla piena
competizione tra l’incumbent e gli altri operatori.
110 Delibera n. 78/17/CONS.
132
Conclusioni
A conclusione di questo elaborato, sorge il quesito se
effettivamente si possa parlare di liberalizzazione del mercato delle
comunicazioni elettroniche. Ebbene, se per liberalizzazione si intende l’apertura dell’accesso al settore, il punto di svolta è stato raggiunto. Il
nuovo sistema normativo si caratterizza per l’abolizione delle licenze
speciali ed esclusive, potendo ciascuna impresa, previa autorizzazione,
offrire i servizi di comunicazione e di installazione reti. Si è passati da
un sistema soggetto all’art. 43 della Costituzione, a uno sottoposto all’articolo 41. In questo modo, si è abbandonato il modello di servizio
pubblico per assumere quello di mercato.
Aperto l’accesso, la regolazione ha poi dato vita ad un mercato
prima assente, conformandolo e applicando regole al fine di
raggiungere obiettivi che altrimenti non sarebbero stati raggiunti. Ma il
processo di apertura dei mercati non è completo e la regolazione
continua ad essere necessaria, perché diretta a stimolare lo sviluppo
concorrenziale in un mercato che strutturalmente è caratterizzato da un monopolio naturale. L’obiettivo continua ad essere quello di fissare
regole e principi di funzionamento, che non possono essere determinati
dai privati, in relazione ad interessi esterni rispetto a quelli delle
133
consumatore, grado desiderabile di concorrenza). Da temporanea e
strumentale al periodo di transizione, tale regolazione è diventata
sempre più stabile per le vecchie reti, e necessaria per quelle in fase di
costruzione.
L’aumento costante dell’attività regolatoria ha comportato però
una proliferazione delle Autorità di regolazione dei mercati stessi.
Se a livello europeo, Commissione e Berec collaborano in maniera indipendente, ciascuna nell’ambito delle proprie funzioni e
competenze, a livello italiano, il Ministero dello sviluppo economico, l’Agcom e l’Agcm spesso sono in sovrapposizione tra loro. Ciò rende
meno incisiva la forza della regolazione e soprattutto meno stabile il
quadro giuridico. Per questo, a parere di scrive, è necessario
semplificare e alleggerire il sistema.
Un esempio di questo intreccio macchinoso è presente nella
gestione delle frequenze radio. Come si è visto, l’approvazione del
Piano Nazionale di Ripartizione delle frequenze è di competenza del Ministero, previo parere dell’Agcom, mentre poi i Piani di
Assegnazione delle frequenze sono elaborati e approvati dall’Agcom
134
In ragione di ciò, si auspica una riforma del nostro impianto
normativo, assegnando le competenze in materia di comunicazione ad
un unico organismo.
Un’ulteriore tematica da analizzare in conclusione, è quella
relativa alla convergenza. Si è potuto constatare che, grazie ad essa, è
stata ridotta la distinzione tra mezzi e servizi, rendendo neutre le reti
rispetto ai contenuti trasmessi. Una singola comunicazione è in grado,
quindi, di coinvolgere lo stesso contenuto e lo stesso servizio
indipendentemente dalla rete su cui transita. Ma, nonostante esista un
quadro regolamentare comunitario potenzialmente omogeneo e
convergente, ancora oggi sussiste una netta distinzione tra principi e
regole in tema di Comunicazioni Elettroniche e di Servizi media
audiovisivi, che rendono di fatto mancata la piena convergenza.
E l’assenza di tale convergenza normativa riverbera i suoi effetti
sulle Autorità di regolazione di settore, chiamate a conciliare corpora
normativi non sempre armonici.
Per questo motivo, come è stato illustrato, per parlare di
convergenza e di realizzazione del mercato unico, bisogna rivolgersi ad
135
In tale settore la regolazione è volta a favorire lo sviluppo
tecnologico e la realizzazione della “società dell’informazione”.
Il tema dell’accesso appare quindi in mutazione, perché l’oggetto
di questo non è più la sola rete dell’operatore storico, ma quella di nuova
generazione, caratterizzata dallo scontro tra rete aperta e promozione
degli investimenti, e sulla quale insistono non solo gli operatori
tradizionali ma anche i nuovi players internazionali. Ad esempio, la
futura assegnazione delle frequenze per la rete 5G (si tratta
dell'infrastruttura per le future auto intelligenti, sempre connesse a
Internet, o per la rete elettrica più efficiente) prevista dalla Legge di
Stabilità del 2018, è di fronte ad un bivio: da un lato, potrebbe
presentare condizioni favorevoli alla nascita di nuovi operatori, quali la
grandezza dei lotti di frequenze o un eventuale limite massimo alle
frequenze che ciascun operatore può detenere; dall’altro, presenta
condizioni che potrebbero favorire, invece, la massimizzazione dei
ricavi per lo Stato, favorendo in questo modo gli operatori già presenti.
È parere di chi scrive che processi atti a differenziare le aree nelle
quali agire per sviluppare una concorrenza per il mercato da quelle nelle
quali la concorrenza è già presente, siano la strategia migliore per lo
136
in fibra ottica nei cluster a fallimento di mercato, come previsto dai
bandi Infratel: la rete è pubblica, e il soggetto vincitore del bando ne
gestisce la realizzazione e il successivo accesso nei confronti di tutti
quegli operatori che hanno i requisiti per ottenere l’autorizzazione.
Ultimo problema rimane, quindi, il rapporto tra internet service
providers e Over the Top. Il progresso non è semplice da regolare, anzi,
comporta un arduo conflitto tra tecnologia e regolazione, con la seconda che rincorre costantemente l’evoluzione della tecnica.
Il web si è affermato come strumento inestimabile di lavoro,
relazioni, scambi, e intrattenimento. E via via che il valore si è trasferito
sulla rete, ad esserne beneficiati non sono stati i suoi tradizionali gestori,
ma i nuovi produttori di servizi, gli Over the Top. Ciò implica, non solo
un cambiamento di rapporti di forza tra imprese, ma anche un riassetto
dei mercati delle comunicazioni e dell'economia più in generale.
Pertanto, è necessario regolare questo potenziale conflitto, non solo da
un punto di vista europeista, ma globale perché il mercato delle
comunicazioni non ha più confini.
Inoltre, le imprese tradizionali non sono più disposte a tollerare la
137
trasportatore dei contenuti e delle informazioni, ma iniziano a
rivendicare un ruolo principale e un ritorno economico.
Chi possiede la rete ha, quindi, il potere di limitare il passaggio al
diretto concorrente. Non è questa certo la situazione europea, ma la
prospettiva di una rete dominante non è da sottovalutare.
138
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