Capitolo 2. Professioni liberali e tutela dell’utenza
C. Critica alla nozione di « operatore razionale »
Abbiamo verificato come la legislazione e la giurisprudenza europea prendano a parametro il consumatore medio normalmente informato e ragionevolmente attento ed avveduto. Si tratta di un operatore razionale che compie le proprie scelte sulla base di una valutazione costi-benefici. Tale assunto standardizzato e necessariamente astratto, se da un lato ha il pregio di predire approssimativamente i comportamenti di una collettività aiutando il legislatore a orientare la sua azione, dall’altro soffre però di gravi mancanze da un punto di vista descrittivo394. Così, le recenti analisi in tema di scelta razionale dei consumatori cercano di mitigare l’asettico rigore della figura dell’operatore razionale tenendo in considerazione il concreto atteggiarsi del procedimento volitivo che porta il consumatore a determinarsi nella scelta di un certo bene o servizio395. L’obiettivo è integrare gli empirici rilievi alla base delle teorie comportamentali del consumatore nell’analisi normativa del processo decisionale. Molti studi neuroscientifici396 hanno
ormai ampiamente dimostrato come non esista processo volitivo che non sia scientificamente condizionato da fattori irrazionali, quali le emozioni e i pregiudizi397. Per armonizzazione del mercato interno. È vero che una gran parte delle considerazioni da formulare nell’ambito dell’articolo 5, paragrafo 3, TUE sono simili a quelle che giocano un ruolo anche nell’ambito dell’articolo 114 TFUE, ma esse non coincidono perfettamente. L’articolo 114 TFUE chiarisce infatti se l’Unione disponga della competenza per adottare misure di armonizzazione del mercato interno. Di contro, sulla base del principio di sussidiarietà di cui all’articolo 5, paragrafo 3, TUE, è stabilito se e in che modo l’Unione faccia uso di tale competenza nel caso concreto. In altre parole, la ripartizione delle competenze tra Unione e Stati membri segue l’articolo 114 TFUE, mentre il principio di sussidiarietà fornisce alle istituzioni dell’Unione direttive giuridicamente vincolanti sul loro esercizio delle competenze (articolo 5, paragrafo 1, TUE) ».
394 Richiama l’attenzione sulle critiche metodologiche alle indagini alla base delle scienze comportamentali
SCHÜLLER B.,The definition of copnsumers in EU consumer law, DEVENNEY J., KENNY M., European
Consumer Protection. Theory and Practice, Cambridge University Press, 2012, p. 128.
395 ELSTER J., Explaining social behaviour: more nuts and bolts for the social sciences, Cambridge
University Press, 2007.
396 La rilevanza e l’impatto degli studi neuroscientifici sul diritto sono argomento di grande attualità. Tra gli
autori che si sono occupati di trasmettere questa consapevolezza troviamo, ad esempio, FUSELLI S.,Diritto, neuroscienze, filosofia. Un itinerario: Un itinerario, Franco Angeli editore, 2014; GOODENOUGH O.R., TUCKER M., « Law and Cognitive Neuroscience, Annual Review of Law and Social Science », 2010, v. 6, p. 61-92.
397 FRANCK J-U.,PURNHAGEN K., Homo economicus, behavioural sciences, and economic regulation: on the concept of man in internal market regulation and its normative basis, EUI Working Paper, Department
of Law, 2012/26; CHORVAT T.,MCCABE K., The Brain and the Law, in ZEKI S.,GOODENOUGH O.R., Law
and the Brain - Philosophical Transactions of the Royal Society of London, 2004, p. 1730 : « Cognitive neuroscience indicates that the actual mechanisms involved are far more complicated than assumed in standard utility theory ».
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questa via, importanti sono gli spunti che potrebbero incidere sullo sviluppo delle normative a tutela dei consumatori nel mercato interno, specie con riferimento a un ambito delicato come quello delle professioni liberali coinvolte nella gestione di diritti fondamentali.
Una prima importante conseguenza di questo approccio più ampio, che tiene in considerazione il dato fattuale piuttosto che il modello astratto di consumatore, è una modifica della definizione stessa di « consumatore », che non dovrebbe essere identificato in base alla natura di persona fisica o giuridica, quanto in base alle sue azioni398. La decisione delle istituzioni europee di indirizzare le tutele giuridiche alle sole persone fisiche che agiscono su un certo mercato risulterebbe dunque una scelta meramente ideologica, che trova la sua giustificazione non tanto in un’analisi effettiva delle dinamiche di mercato quanto in una precisa scelta di politica legislativa.
Oltre a questo dato preliminare, altri spunti in grado di stimolare un ripensamento dell’approccio normativo europeo si possono ricavare da quelle teorie che prendono atto di una limitata razionalità del consumatore medio, della sua limitata forza di volontà e della limitata capacità di agire rigorosamente nel suo personale interesse399. Il primo dato è dunque l’irrazionalità del processo decisionale del consumatore che si trova nell’impossibilità materiale di valutare ogni possibile alternativa e di calcolarne costi e benefici oggettivi400. Per questo, nelle loro scelte di mercato, i consumatori sono normalmente influenzati anche da fattori irrazionali. La circostanza può ben essere sfruttata dagli operatori professionali, così che – se l’obiettivo della politica europea del consumatore è di tutelare concretamente l’utenza – una riflessione si impone.
Il secondo spunto offerto dalle analisi sociologiche e comportamentali dell’utenza è l’incapacità del consumatore medio di agire nel proprio interesse di lungo periodo, cedendo piuttosto alla tentazione di un vantaggio immediato che potrà poi però essere rimpianto in futuro. Infine, una riflessione merita la richiamata incapacità di scelte economiche che tengano rigorosamente in considerazione l’interesse individuale di colui che compie la scelta. Non solo materiali minorazioni mentali impediscono al consumatore di compiere scelte razionali, ma anche condizionamenti sociali (come la diversa reazione del consumatore nei confronti di un soggetto che dimostra un approccio onesto o disonesto). Ora, mentre le incapacità mentali (o presunte tali) sono tenute in considerazione dalla legislazione consumerista europea401, nessuno spazio trova la valutazione delle influenze sociali sul comportamento razionale del consumatore.
398SCHÜLLER B.,The definition of consumers in EU consumer law, DEVENNEY J.,KENNY M., European Consumer Protection. Theory and Practice, Cambridge University Press, 2012, p. 130.
399JOLLS C.,SUSTEIN C.R.,THALER R.,A behavioral approach to law and economics, in SUSTEIN C.R., Behavioral law and economics, Cambridge University Press, 2007.
400 Il primo economista a prendere in considerazione questo concetto di « bounded rationality » fu Herbert
Simon nel 1976 (SIMON H.A., From substantive to procedural rationality, in LATSIS S.J.,Methods and appraisal in economics, Cambridge University Press, 1976).
401 La Corte di giustizia ha riconosciuto l’esistenza di categorie di consumatori vulnerabili, che richiedono
più elevati standard di protezione. È il caso dei minori o dei consumatori con un basso livello di scolarità, come affermato in Corte di giustizia, causa 382/87, sentenza del 16 maggio 1989, R. Buet e Educational
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Questa analisi critica del freddo operatore razionale non mira a sostituire i paradigmi normativi classici, ma offre l’occasione di comprendere alcune deviazioni del mercato. Deviazioni che non possono essere ignorate nel perseguimento di una protezione effettiva dell’utenza, e che trovano la loro più enfatica espressione nel mercato delle professioni liberali. Qui, l’inevitabile asimmetria informativa, da’ corpo all’evidente incapacità del consumatore di disporre di tutte le informazioni che gli consentirebbero una scelta razionale. Il rischio di selezione inversa, perfettamente incarna il paradigma della limitata forza di volontà dell’utenza che, piuttosto che soffermarsi a riflettere sui benefici di lungo periodo, potrebbe farsi tentare da utilità meno rilevanti ma più immediate quali il minor prezzo della prestazione professionale402. Ancora, il necessario
rapporto di fiducia che guida la scelta dell’utenza nella decisione di avvalersi di servizi professionali altamente qualificati è la manifestazione evidente delle dinamiche descritte dal paradigma del consumatore influenzabile dalle convenzioni sociali. Se un avvocato o un medico a cui ci si rivolge per un consulto non si mostrerà empatico e interessato alle esigenze del consumatore, probabilmente questi sarà portato a non tornare a rivolgersi a tale professionista, anche a prescindere dalle sue specifiche competenze professionali. Infine, le esigenze di tutela di istanze fondamentali non solo per il singolo ma per la società tutta, impongono una riflessione profonda sul livello e sulle modalità di un intervento legislativo in materia.
§ 2. Il particolare caso delle professioni liberali e la tutela del consumatore: alti standard qualitativi in ragione dei diritti fondamentali coinvolti
Come ampiamente argomentato, la tutela dell’utenza e della qualità dei beni e servizi che circolano sul territorio dell’Unione è argomento di grande interesse per il sistema giuridico europeo. La considerazione vale ancora di più per le professioni liberali di cui si occupa il presente lavoro. Molti atti delle istituzioni europee riconoscono che il loro ruolo nella gestione e tutela di diritti fondamentali rende ammissibile, dove non addirittura necessaria, una regolamentazione volta a « salvaguardare gli elevati livelli
morali, etici e di qualità che avvocati, consulenti fiscali, contabili, medici, psicoterapeuti, architetti e altri liberi professionisti rappresentano e nei quali i loro clienti confidano »403. Ancora una volta, l’approccio europeo alla materia si dimostra
ambivalente: diviso tra l’impulso verso un mercato dei servizi sempre più liberalizzato e la tentazione per misure a tutela dell’utenza.
402 I concetti qui menzionati saranno approfonditamente trattati nella parte della tesi dedicata ai fallimenti di
mercato tipici delle professioni liberali.
403 Risoluzione del Parlamento europeo sulle tabelle degli onorari e le tariffe obbligatorie per talune libere
professioni, in particolare per gli avvocati, e sulla particolarità del ruolo e della posizione delle libere professioni nella società moderna. COM(2004)83 def, del 9 febbraio 2004, Comunicazione della Commissione – Relazione sulla concorrenza nei servizi professionali, del 5 aprile 2001, B5-0247/2001.
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Nella ricerca di un equilibrio tra le diverse esigenze di mobilità e salvaguardia dei clienti, le disposizioni normative giungono a proporzioni diverse in materia di prestazione occasionale o stabile di servizi. Per perseguire uno sviluppo armonioso e socialmente sostenibile del mercato dei servizi, la tutela dell’utenza passa sia per misure trasversali, sia per misure specifiche. Nell’ambito del diritto di stabilimento, il professionista s’inserisce in maniera stabile nel tessuto socio-economico di uno Paese membro diverso da quello di origine, richiedendo così stringenti esigenze di tutela dell’utenza. Diversamente, per l’effettivo godimento del diritto di prestazione occasionale dei servizi, e considerato il rapporto meno stretto tra professionista e tessuto sociale di un diverso Stato membro, la dimensione della protezione dell’utenza si comprime, in favore della più facile mobilità del prestatore di servizi.