Il tentativo di definire la nozione di « accesso al mercato »

Accesso al mercato è una nozione che si presta a diverse letture. Essa può infatti assumere rilevanza perché idonea a « garantire la conformazione del mercato in senso

concorrenziale », oppure può essere vista come un istituto giuridico vero e proprio « da cui conseguono valutazioni ed effetti giuridici immediati »259. In questa seconda prospettiva, il concetto di accesso al mercato si riferisce direttamente alla possibilità concreta degli operatori economici di esercitare su un certo mercato260.

Nell’ambito del diritto dell’Unione, l’accesso al mercato261 _{assume rilievo con}

riferimento alle operazioni economiche transnazionali (intra-comunitarie). In questa prospettiva, la nozione può essere letta insieme a quella di « misura restrittiva »262, indicando una compressione della fruibilità del mercato interno. Impattando sulle libertà economiche fondamentali, sulle regole di concorrenza e coinvolgendo anche diritti che superano la dimensione prettamente economica, l’accesso al mercato riveste dunque un’importanza cruciale263 _{e diventa un parametro per l’identificazione delle normative}

restrittive illegittime264. Nel sistema europeo ogni limitazione generale dell’accesso a un certo mercato è da ritenersi in via di principio illegittima265_{. Tuttavia, le libertà}

258 _{In tal senso, si veda M.CONDINANZI, La libertà di stabilimento, in G. STROZZI (a cura di), Diritto} dell’Unione europea, Torino, 2010, p. 201.

259_{GIGLIONI F., L’accesso al mercato nei servizi di interesse generale. Una prospettiva per riconsiderare} liberalizzazioni e servizi pubblici, Giuffrè, Milano, 2008, p. 168; CREMONA M., Market integration and

public services in the European Union, Oxford, Oxford University Press, 2011.

260_{GIGLIONI F., L’accesso al mercato nei servizi di interesse generale. Una prospettiva per riconsiderare} liberalizzazioni e servizi pubblici, cit, propone una suddivisione in « tre differenti categorie giuridiche di accesso al mercato: (a) come condizione pregiudiziale nella valutazione antitrust; (b) come bene giuridico diretto da proteggere; (c) come espressione della concorrenza potenziale ».

261 _{Per un’approfondita analisi del significato di questa nozione, si veda SNELL J., « The notion of market}

access : a concept or a slogan ? », Common Market Law Review, 47, 2010, p. 437-472; DAVIES G., « Understanding market access: exploring the economic rationality of different conceptions of free movement law », German Law Journal, 2010, 11, p. 671-704.

262 _{Si richiama qui la formula Dassonville, che ritiene illegittima ogni normativa nazionale « che possa} ostacolare direttamente od indirettamente, in atto od in potenza, gli scambi intracomunitari ».

263_{RIDOLA P., « Diritti di libertà e mercato nella “costituzione europea” », Quaderni costituzionali, 2000, p.}

17 ss.

264 _{Il discorso vale solo per le misure restrittive non discriminatorie.}

265 _{Diverse sono le disposizioni normative che chiariscono il concetto. A mero titolo di esempio si consideri}

la direttiva servizi (direttiva 2006/123/CE) che nel considerando 65 afferma: « La libertà di stabilimento è

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economiche alla base del mercato interno non possono considerarsi assolute e sopportano limitazioni normative e giurisprudenziali. Si tratta allora di comprendere il ruolo della nozione di accesso al mercato nell’identificazione delle restrizioni al mercato interno da considerarsi legittime.

Negli ultimi vent’anni la Corte di giustizia si è confrontata con questo concetto266_,

non riuscendo però a disegnarne contorni precisi. La definizione è ampia e pare oscillare tra generali nozioni di « ostacolo alla libera circolazione »267 e « non discriminazione »268, e valutazioni economiche di tipo quantitativo e qualitativo269.

Un’autonoma definizione del concetto di accesso al mercato non è stata identificata dalla Corte, che piuttosto utilizza tale nozione come strumento per comprendere l’impatto concreto delle norme restrittive esistenti in un certo mercato.

Il tema dell’accesso al mercato si è maggiormente sviluppato nell’ambito della giurisprudenza in materia di mercato delle merci270_{. Considerata però la tendenza a una}

forma di discriminazione fondata sulla cittadinanza, ma anche qualsiasi forma di discriminazione indiretta basata su criteri diversi ma tali da portare di fatto allo stesso risultato. L’accesso ad un’attività di servizi o il suo esercizio in uno Stato membro, a titolo principale come a titolo secondario, non dovrebbero quindi essere subordinati a criteri quali il luogo di stabilimento, di residenza, di domicilio o di prestazione principale dell’attività ».

266 _{Corte di giustizia, cause riunite C-267/91 e C-268/91, sentenza del 24 novembre 1993, Procedimenti} penali contro Bernard Keck e Daniel Mithouard, Racc. I-06097, p. 17; Alpine Investments cit.; causa C-

415/93, sentenza del 15 dicembre 1995, Union royale belge des sociétés de football association ASBL e

altri c Jean-Marc Bosman e altri, Racc. I-04921, p. 103); causa C-190/98, sentenza del 27 gennaio 2000, Volker Graf c. Filzmoser Maschinenbau GmbH, Racc. I-00493, p. 23; causa C-405/98, sentenza del 8

marzo 2001, Konsumentombudsmannen c. Gourmet International Products AB, Racc. I-01795, p. 21; causa C-110/05, sentenza del 10 febbraio 2009, Commissione delle Comunità europee c. Repubblica italiana, Racc. I-00519); causa C-142/05, sentenza del 4 giugno 2009, Åklagaren c. Percy Mickelsson e Joakim

Roos, Racc. I-04273).

267 _{Si vedano in particolare le sopraccitate sentenze Keck e Graf.}

268 _{Divieto di discriminazione sulla base della nazionalità (Articolo 18 TFUE). Nel mercato dei servizi, tale}

principio è declinato in vario modo e coinvolge sia il criterio della cittadinanza (Corte di giustizia, causa 2/74, sentenza del 21 giugno 1974, Reyners c. Belgio, Racc. 631), sia quello della residenza (es. Corte di giustizia, causa C-337/97, sentenza del 8 giugno 1999, Meeusen, Racc I-3289). Sempre in materia di ostacoli al mercato, la Corte ha anche affrontato il tema delle discriminazioni indirette, come in Corte di giustizia, cause riunite 62 e 63/81, sentenza del 3 febbraio 1982, Seco, Racc. I-00223, dove, al par. 8 si definisce discriminazione indiretta « qualsiasi forma di discriminazione dissimulata che, sebbene basata su

criteri in apparenza neutri, produca in pratica lo stesso risultato [di una discriminazione palese basata sulla

cittadinanza del prestatore] ».

269 _{Rileva il valore della differenza terminologica tra una regola de minimis intesa in senso « quantitativo »}

e « qualitativo » HOJNIK J.,« De minimis rule within the EU Internal Market freedoms: towards a more mature and legitimate market? », European Journal of legal studies, 2013, v. 6, i. 1, p. 25-45. L’autore (p. 37) afferma che:« De minimis in terms of quantity: this is de minimis in the sense the European Court of

Justice understands it. When the Court has ruled in Van de Haar that the de minimis rule is not acceptable in the area of free movement, it has taken more of a quantity approach – i.e. the number of concerned products » ; mentre : « De minimisin terms of quality: here de minimis is not about the number of the concerned products, workers, services, capital flows, but about the intensity of a measure’s effect. If the factors of production are heavily affected, if the measure has a significant (certain and direct) effect on the market access, then the measure will be caught by the principles on fundamental freedoms ».

270 _{Corte di giustizia, causa C-322/01, sentenza del 11 dicembre 2003, Deutscher Apothekerverband, Racc.}

I-14887; causa C-108/09, sentenza del 2 dicembre 2010, Ker-Optica, Racc. I-12213; causa C-319/05, sentenza del 15 novembre 2007, Commissione c. Germania, Racc. I-9811. In dottrina, FROMONT A.,« La consécration du critère de l'« accès au marché » en matière de libre circulation des marchandises : mythe ou

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sempre maggiore convergenza dei principi applicabili alle libertà fondamentali dell’Unione271_{, si ritiene comunque utile presentare l’evoluzione giurisprudenziale che ha}

portato all’attuale posizione della Corte in materia di possibili limiti al mercato.

A partire dalla giurisprudenza Dassonville272_{, tutte le misure atte ad ostacolare,}

direttamente o indirettamente, in atto o in potenza, gli scambi intracomunitari sono considerate restrittive del mercato. In questo contesto, la Corte ha poi interpretato ogni limitazione all’accesso a un certo mercato come una limitazione illegittima della libertà di circolazione garantita dai Trattati.273_.

Posto che il diritto dell’Unione viene in rilievo ogniqualvolta vi sia un elemento di transnazionalità della prestazione, la Corte ha poi sviluppato la propria giurisprudenza richiamando il principio di non discriminazione. Nella maggior parte dei casi, infatti, le limitazioni all’accesso a un certo mercato coinvolgono – in maniera direttamente o indirettamente discriminatoria – gli operatori provenienti da un diverso Stato membro, in ragione della loro nazionalità. Un approccio comparativo di questo tipo è contenuto nella giurisprudenza Keck, dove la Corte afferma l’esistenza di un’illecita limitazione al mercato considerando che una certa misura possa ostacolarne la circolazione del prodotto straniero « in misura maggiore rispetto all'ostacolo [da questa] rappresentato per i

prodotti nazionali ».274

Sempre fondato sul concetto di ostacolo alla circolazione, è poi l’orientamento mostrato dalla stessa Corte nella sentenza Graf275_{, che però prescinde da valutazioni}

réalité? », Revue trimestrielle de droit européen, 2012, p. 717-745; SNELL J.,« The notion of market access: a concept or a slogan? », CMLR, pp. 437-472, 2010.

271 _{Di tale lettura congiunta del regime applicabile alle quattro libertà si ritrova traccia nella sentenza 30}

novembre 1995, Gebhard cit. In dottrina molti sono gli autori che hanno riconosciuto l’esistenza di un processo di convergenza nei principi che sottendono alle libertà fondamentali di circolazione nel diritto dell’Unione. Tra questi: DUBOUT E., MAITROT DE LA MOTTE A., L'Unité des libertés de circulation, Primento, 2013 ; LENAERTS K.,European Union Law, Sweet and Maxwell, 2011, p. 107-114; TRYFONIDOU

A., « Further steps on the road to convergence among the market freedoms », European law review, 2010, n. 1, p. 36-56; KINGREENE T., Fundamental freedoms, VON BOGDANDY A.,BAST J., Principles of European

constitutional law, Oxford, 2010, p. 515–549; OLIVER P.,ROTH W.H., « The internal market and the four freedoms », Common Market Law Review, 2004, v. 41, i. 2, p. 407-441; WOODS L., Free Movement of Goods and Services within the European Community,European Business Law Library, 2004; BAQUERO

CRUZ J., Between competition and free movement: the economic constitutional law of the european

community, Oxford, Hart, 2002, p. 91-96; SNELL J.,ANDENAS M.,Exporing the outer limits: Restrictions on free movement, in ANDENAS M.,ROTH W-H.,Services and free movement in EU law, Oxford University

Press, 2002, p. 69-140; MORTELMANS K.,« Towards convergence in the application of the rules on free movement and on competition? », Common Market Law Review, 2001, v. 38, p. 633–634; OLIVER P.,

Goods and Services: two freedoms compared, in Melanges en hommage a Michel Waelbroeck, Bruylant,

Brussels, 1999, p. 1377.

272 _{Corte di giustizia, causa 8/74, sentenza dell’11 luglio 1974, Procureur du Roi c. Benoît e Gustave} Dassonville, Racc. 00837.

273 _{E’ bene ricordare che, in ambito di mercato delle merci, pietra miliare è la giurisprudenza Cassis de} Dijon (Corte di giustizia, causa 120/78, sentenza del 20 febbraio 1979, Rewe-Zentral AG c. Bundesmonopolverwaltung für Branntwein, Racc. 00649), dove la Corte – senza mettere in discussione i

punti cardine del ragionamento giuridico proposto in Dassonville – riconosce il possibile valore delle « ragioni imperative di interesse generale ».

274 _{Corte di giustizia, Keck, cit., p. 17.}

275 _{Corte di giustizia, causa C-190/98, sentenza del 27 gennaio 2000, Volker Graf c. Filzmoser} Maschinenbau GmbH, Racc. I-00493.

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comparative. Il caso portato all'attenzione della Corte riguardava la controversia tra un cittadino tedesco e un'azienda austriaca, in merito al rifiuto di questa di pagargli l'indennità di licenziamento reclamata all'atto della risoluzione del contratto di lavoro al fine di recarsi a svolgere un'attività lavorativa in Germania. In questo caso la Corte di giustizia afferma che disposizioni nazionali che impediscano o dissuadano un cittadino dal fruire delle libertà di circolazione garantite dai Trattati costituiscono « ostacoli

frapposti a tale libertà anche se si applicano indipendentemente dalla cittadinanza dei lavoratori interessati ».276

C.

La regola « de minimis » nella definizione di « accesso al