Criticità rilevate della dottrina

La dottrina costituzionalistica ha sottolineato due aspetti di criticità dell’attuale stato (da alcuni considerato un vero e proprio stato d’eccezione de facto)27_{: (a) La}

violazione del principio di legalità; (b) la compressione sproporzionata dei diritti e delle libertà fondamentali.

Sotto il primo profilo, quello cioè dell’adeguato fondamento giuridico delle misure, i dubbi si concentrano soprattutto sulla adeguatezza dell’Infektionsschutzgesetz a costituire una sufficiente base giuridica per l’esercizio del potere normativo secondario. Secondo alcuni, infatti, la legge sul contrasto alle infezioni non rispetterebbe i requisiti che l’ordinamento impone ad ogni legge di autorizzazione, in particolare sotto il principio di tassatività delle fattispecie che possono essere regolate dall’Esecutivo; questo, sia perché contempla previsioni molto generali, sia perché – e si tratta del rilievo più interessante - le sue previsioni non sembrerebbero concepite per dare vita a forme di lock down generalizzato, ma parrebbero finalizzate solo a regolare casi assai puntuali e circoscritti (disinfestazione di alcuni locali, sequestro di merce al proprio nucleo familiare di quarantena: così, ad esempio, il § 14 del secondo Verordnung di Berlino (v. la versione in lingua italiana) o anche il § 18 comma 3 n. 10 del secondo Verordnung del Sachsen-Anhalt

del 24 marzo 2020.

25 _{Così in tutti i Verordnungen su richiamati. Nel Verordnung di Berlino e in quello bavarese (§ 1 del}

Verordnung della Baviera) si prevedeva addirittura che la scelta potesse cadere anche su semplice amico.

26 _{Ad esempio, nei sei Länder dove vigeva la quarantena, l’obbligo di isolamento domiciliare è stato}

sostituito con l’obbligo di portare la mascherina all’interno dei luoghi aperti al pubblico. Così al§ 3 comma 2 n. 4 del Verordnung della Sassonia del 17 aprile 2020.

27 _{D.MURSWIEK, Raus aus dem Ausnehmenzustand, 31 marzo 2020, in www.verfassungsblog.de, il}

quale afferma: «I provvedimenti emanati dal Bund e dai Länder per combattere l’epidemia hanno instaurato in Germania uno stato di eccezione (Ausnahmenzustand) di fatto, una situazione in cui molte delle normali regole di convivenza non sono più applicabili e in cui molti diritti e garanzie costituzionali sono state sospese o fortemente limitate come mai prima dal Dopoguerra ad oggi. La libertà di circolazione e la libertà di scelta del domicilio sono fortemente condizionate, l’esercizio della libertà professionale [che in Germania è esplicitamente riconosciuta dal GG, ndr] è stato reso impossibile per molte categorie di lavoratori autonomi. Gli studenti possono esercitare il loro diritto all’istruzione in maniera discontinua e spesso inadeguata. La libertà di culto è confinata nelle abitazioni private e può essere collettivamente esercitata solo attraverso Internet o la radio. L’esercizio della libertà di associazione [almeno per come la si è sempre pensata] è del tutto interrotto. Queste a altre attività in Germania trovano un’altra norma di carattere generale che ne garantisce la tutela: l’art. 2 GG sul libero svolgimento della propria personalità (cd. allgemeine Handlungsfreihei) che è intesa a proteggere da tutte le limitazioni che riguardano i contatti sociali».

contaminata, costituzione di cordoni sanitari limitati alle zone colpite, ecc.)28_{. Si}

aggiunge che il § 5 comma 2, che consente al Ministro federale della salute la possibilità di emanare regolamenti anche in deroga, non solo del contenuto dei regolamenti dei

Länder ma addirittura dalle stesse fonti normative federali primarie, comporterebbe un vero e proprio sovvertimento della gerarchia delle fonti29_.

Altri commentatori spostano infine l’attenzione sull’incapacità della legge di coprire ogni situazione che è stata regolata dai regolamenti normativi, provocandone di fatto la loro illegittimità30_.

Sotto il secondo profilo, quello della asserita compressione sproporzionata dei diritti, si fa notare che l’impatto delle misure non sarebbe stato sufficientemente vagliato sotto i profili dell’adeguatezza, della necessità e della proporzionalità strettamente intesa. Numerose sono le motivazioni addotte, non da ultimo proprio in riferimento alla strategia perseguita per giustificare tale irragionevolezza: se il fine non è quello di fermare l’epidemia, ma di rallentarla, per non sovraccaricare il sistema sanitario, non sarebbe stato meglio adottare una quarantena mirata isolando solo il gruppo a rischio31_{? Inoltre – ci si chiedeva – siamo davvero sicuri che si sia compiuto}

un accurato bilanciamento tra gli interessi in gioco, vale a dire che il diritto alla salute (i.e. il diritto all’integrità fisica e alla vita ex art. 2 GG) fosse minacciata a tal punto da restringere quasi tutti gli altri? Stando al numero ufficiale dei morti in Germania, infatti, quelli per Covid-19 non hanno superato quelli di una normale influenza stagionale32_.

Per tutti questi motivi, tali autori ritengono che la mancanza di risposte adeguate (cioè proporzionate) attraverso l’uso di mezzi adeguati (cioè non contrari al principio di legalità e di riserva di legge) sarebbe così da considerarsi un fallimento prima di tutto politico.

28 _{Cfr. A.KLAFKI –A.KREIßLING, Fighiting Covid 19 - Legal powers and risks: Germany, 20 marzo}

2020, in www.verfassungsblog.de. Così anche A. Edenharter, Freiheitsrechte ade, 19 marzo 2020, in

www.verfassungsblog.de, che prende in esame la decisione di una piccola cittadina dell’Alto Palatinato (Tirschenreuth) di imporre un coprifuoco generalizzato di due settimane basandosi sul § 28 della legge sulla protezione dalle infezioni. Secondo l’A. «la norma considera solo casi temporanei, come l'ordine di non lasciare un aereo o una nave passeggeri, fino a quando non saranno state prese le misure necessarie per isolare le persone sospettate di essere infette. La natura a breve termine delle misure è sottolineata già nella formulazione stessa della norma (“fino a quando non saranno state attuate le necessarie misure protettive”). Un coprifuoco generale di due settimane andrebbe quindi ben oltre il campo coperto dalla norma».

29 _{CH.MÖLLERS, Parlamentarische Selbstentmächtigung im Zeichen des Virus, 26 marzo 2020, in}

www.verfassungsblog.de, che parla di autospogliazione del Parlamento delle proprie prerogative e, ovviamente, di violazione del principio di legalità formale; così anche K.F. GÄRDITZ – F. MEINEL,

Unbegrenzte Ermächtigung?, su FAZ, 26 marzo 2020, reperibile su

https://www.faz.net/aktuell/politik/neues-infektionsschutzgesetz-unbegrenzte-ermaechtigung- 16696509.html.

30 _{Sul punto cfr. A.THIELE, Rauswurf auf Zweitwohnung, 22 marzo 2020 in www.verfassungsblog.de,}

il quale ritiene che restrizioni specifiche non contemplate espressamente nella legge non possono validamente essere imposte con atti normativi secondari (l’esempio riguardava il divieto di utilizzo della seconda casa emesso dalla circoscrizione di Aurich a norma del quale tutti coloro che erano presenti nella propria casa di villeggiatura nella cittadina di Aurich devono tornare nel loro luogo di residenza principale).

31 _{D.MURSWIEK, Raus aus dem Ausnehmenzustand, cit.} 32 _Ivi.