Dall’analisi delle normative emergenziali di contrasto al coronavirus messe in atto dai due ordinamenti esaminati, emerge come, a prescindere dalle preesistenti cornici giuridiche preposte alla gestione di ipotesi di crisi, in entrambi i Paesi si sia preferito innovare la legislazione emergenziale, scegliendo tuttavia di rimettere al Governo il potere di adottare misure di contenimento e contrasto alla diffusione del virus, identificata sia in Francia che nel Regno Unito quale minaccia alla Nazione. L’Esecutivo, destinatario di poteri estremamente ampi e incisivi sui diritti e le libertà della popolazione, ha agito da una parte attraverso Regulations adottate dalle singole amministrazioni devolute, dall’altra attraverso decreti e ordinanze ministeriali e provvedimenti amministrativi delle autorità locali.
A fronte di una riorganizzazione delle modalità di funzionamento delle istituzioni che permettesse loro di continuare ad adempiere al proprio mandato, e di una conseguente riduzione del controllo esercitato sull’operato dell’esecutivo, vari dubbi sono emersi riguardo alla compatibilità costituzionale delle misure restrittive adottate, sia in riferimento all’ampiezza dei poteri conferiti, da alcuni paventata come un’espropriazione senza precedenti del potere del Parlamento117, sia con riguardo al
contenuto effettivo delle misure introdotte, in particolare per quanto concerne i requisiti di necessità e proporzionalità previsti al fine di legittimare eventuali compressioni dei diritti e delle libertà dei cittadini e di evitare la concettualizzazione di un ingiustificabile paradigma di “diritti versus salute”118.
115 Cfr. D. PAMELIN, La Francia e il Covid-19: la creazione del nuovo stato d’urgenza sanitaria, in
Associazione Italiana dei Costituzionalisti, Fasc. 3/2020, giugno 2020, 317. Dello stesso tenore, cfr. S. MOLLOY, Covid-19, op.cit.: «there is always the risk that exceptional or emergency powers, granted for
temporary purposes, can become ‘normalised’ over time», e C. SARTORETTI, op.cit., 1669: «[i]l vero
problema è piuttosto quello di saper circoscrivere le costrizioni entro un tempo limitato, strettamente necessario per fare fronte all’emergenza del momento; perché ciò avvenga occorre avere ben chiara l’eccezionalità della situazione che si sta fronteggiando, così che, una volta azzerato o circoscritto il pericolo del contagio, ogni limitazione venga immediatamente privata di ogni legittimazione giuridica e il regime di ordinaria legalità possa automaticamente riespandersi. Un passaggio, questo, inevitabile se si vuole che i fondamenti democratici di un ordinamento rimangano integri».
116 P. WACHSMANN, op.cit., 1.
117 S. HENNETTE-VAUCHEZ, op.cit.; di simile avviso, cfr. A. TORRE, Dal Coronavirus alla Corona,
op.cit., 1809: «[r]esta infatti da chiedersi se l’Esecutivo britannico, e segnatamente il Primo ministro che
lo guida, sia un riflesso della sovranità di un Legislativo che costituzionalmente lo investe attraverso il
parliamentary party, o se piuttosto il Legislativo sia diventato un riflesso in una nuova fase di enfatizzazione dell’imperio dell’Esecutivo e, in esso, del potere personalizzato di un premier che a Westminster è sostenuto da una forte maggioranza vincolata da una ferrea loyalty di partito e che – poich in tempi di grave emergenza nazionale anche l’immaginario collettivo reclama la sua parte – è emerso da un rischio mortale con un «post heroic style of leadership» in cui il ruolo costituzionale di chi governa è stato affiancato ed emotivamente rafforzato da una molto personale testimonianza di vita».
Sebbene entrambi i Paesi abbiano all’apparenza formalmente rispettato i due requisiti119, nella pratica i dubbi sollevati sono stati molteplici, conducendo taluni ad
affermare che le libertà individuali «sont entre parenthèses»120. La proporzionalità, in
particolare, richiederebbe che le misure adottate, e i poteri usati, siano parametrati alla limitazione di diritti su cui vanno a incidere, plausibilmente con una valutazione operata caso per caso; allo stesso tempo, si rende necessaria una delimitazione precisa, anche a livello semantico, delle previsioni introdotte e dei poteri che la legislazione emergenziale conferisce ai rappresentanti territoriali121 e ai soggetti incaricati di
supervisionarne il rispetto, per evitare che la definizione concreta delle limitazioni sia rimessa al libero apprezzamento dei singoli funzionari di polizia, conferendo loro «un
véritable pouvoir subjectif et discrétionnaire»122, strettamente connesso al rischio di
discriminazioni pratiche nell’applicazione delle misure123.
«Extraordinary times can call for emergency legislation with extraordinary
measures»124, ma al contempo è essenziale che le misure adottate in virtù del contrasto
alla pandemia siano anche compatibili con i diritti umani sanciti dalla CEDU e dalle costituzioni interne ai Paesi. Affinché l’utilizzo dei poteri emergenziali possa essere considerato legittimo, non discriminatorio e strettamente proporzionato, è richiesto che l’operato dell’esecutivo sia sottoposto a un attento monitoraggio da parte delle istituzioni (in primis quella parlamentare), delle corti e della popolazione stessa, al fine di non rendere vane le compressioni di diritti e libertà imposte e sopportate.
119 Tutte le Regulations dichiarano espressamente di essere state adottate «in response to the serious
and imminent threat to public health which is posed by the incidence and spread of severe acute respiratory syndrome coronavirus 2 (SARS-CoV.2) in England» e che l’autorità emanante (a seconda dei casi: il Segretario di Stato per l’Inghilterra, i Ministri per il Galles e la Scozia, e il Dipartimento per la Salute per l’Irlanda del Nord) ritiene che le misure introdotte siano «proportionate to what they seek to achieve, which is a public health response to that threat»; allo stesso modo, la legge organica francese n. 2020-290 dichiara che «les mesures prescrites […] sont strictement proportionnées aux risques sanitariers encourus et appropriées aux circonstances de temps et de lieu».
120 F. FAVENNEC HERY, Qu’implique l’état d’urgence pour le présent et pour l’avenir?, in Le club des
juristes, 14 aprile 2020.
121 Cfr. Conseil d’État, ordonnance n. 440179 del 30 aprile 2020 in merito al divieto posto da alcune
autorità pubbliche riguardo all’utilizzo della bicicletta come mezzo di trasporto per gli spostamenti autorizzati dalla loi n. 2020-290: «compte tenu de l’incertitude qui s’est installée, à raison des contradictions relevées dans la communication de plusieurs autorités publiques, sur la portée des dispositions de l’article 3 du décret du 23 mars 2020, particulièrement en ce qui concerne l’activité physique, quant à l’usage de la bicyclette et des conséquences de cette incertitude pour les personnes qui utilisent la bicyclette pour leurs déplacements autorisés, l’absence de diffusion publique de la position gouvernementale mentionnée au point 6 doit être regardée, en l’espèce, comme portant une atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale».
122 J. PIERROT-BLONDEAU e S. TRAVADE-LANNOY, op.cit.
123 Un rischio destinato a crescere con il passaggio alla Fase 2, in riferimento alla quale entrambi i
Paesi hanno scelto di adottare strategie flessibili che permettano di ridimensionare e riadattare le misure restrittive imposte sulla popolazione seguendo ritmi diversi in base alla situazione di aree territoriali distinte secondo un criterio numerico riferito ai contagi registrati e, di conseguenza, del livello di rischio di contagio.
IL FEDERALISMO COME TERMOMETRO COSTITUZIONALE IN TEMPI DI CRISI: UN’ANALISI COMPARATA ALLA LUCE DELL’EMERGENZA COVID-19
IN BRASILE E IN ITALIA
VALERIO DE OLIVEIRA MAZZUOLI E HUGO FRAZÃO
Abstract italiano
La pandemia Covid-19 ha confermato la tesi secondo cui le regole costituzionali in vigore non sono sufficienti per disciplinare le situazioni di emergenza. Le Costituzioni non sono mai preparate ad anticipare crisi così gravi come quella attuale. Tuttavia, è compito del diritto essere pronto a mutarsi a seconda del diverso contesto, legittimando lo Stato a cercare soluzioni basate sul reale bisogno e senza che ciò implichi un rischio per la democrazia. In questo contesto, il saggio esplora come il concetto di federalismo sia stato riformulato per aiutare i Paesi ad affrontare la pandemia. Il saggio non si propone di fornire una semplice indagine sul modello statale federale, ma presenta il federalismo come un principio di “bilanciamento” che mira a integrare dinamicamente i centri di potere di fronte alle emergenze. Quindi, alla luce dell’analisi della gestione brasiliana dell’epidemia Covid- 19, il saggio cerca di indagare come il Brasile abbiano utilizzato il principio federale per calibrare le proprie strategie di governo della pandemia, alternando approcci centralizzati e decentralizzati. Infine, questo articolo vuole anche riflettere sul ruolo del Tribunale Supremo brasiliano nella protezione del principio federale e nella governance del Paese.
Abstract inglese
The Covid-19 pandemic has confirmed the theory that constitutional rules in force are not sufficient to regulate emergency situations. The Constitution is not prepared to provide for all rules in major crises. However, Law must always take into consideration the reality frame, legitimating the State to seek solutions based on the actual needs, without risks to democracy. Thus, this research focuses on how the concept of federalism has been reframed
Professore Associato di Diritto Internazionale presso l’Università Federale del Mato Grosso
(Brasile). Dottore summa cum laude in Diritto (Università Federale del Rio Grande do Sul, Brasile). Membro Consulente della Commissione Speciale di Diritto Internazionale del Consiglio Federale dell’Ordine degli Avvocati del Brasile.
Dottorando in Teoria dei Diritti Fondamentali, Giustizia Costituzionale, Comparazione Giuridica
nell’Università di Pisa. Master of Laws in Diritto Costituzionale presso la Pontificia Università Cattolica di San Paolo (PUC-SP). Giudice Federale in Brasile.
in order to assist countries in their duty to fight and prevent the pandemic. This is not a mere inquiry on the model of federal State. In fact, federalism is presented as a calibration principle which aims to dynamically integrate the centers of State power in the face of emergencies. Therefore, the research describes, in a comparative perspective, how Brazil has invoked the federative principle in order to vary his governmental strategies, alternating between centralized to decentralized approaches depending on aspects of the crisis. Finally, this essay is supposed to make a reflection on the role of the Brazilian Supreme Court in the protection of this federalism perspective and governance of the democratic State.
Keywords: Crises; Federalism; Centers of Power; Governance; Constitutional Court, Brazil
SOMMARIO: 1. Introduzione: oggetto e scopo del presente saggio. – 2. La prospettiva brasiliana: il senso di (in)governabilità di fronte alla sfida del Covid-19. – 3. Federalismo sotto stress. – 4. Il bilanciamento tra i livelli territoriali di governo di fronte alla pandemia. – 5. La protezione del principio del federalismo da parte delle Corti costituzionali: la linea di azione intrapresa dal Tribunale Supremo brasiliano. – 6. Conclusione.