Da Warren a Burger: la definitiva affermazione dello strict scrutiny e la

successiva introduzione di un livello intermedio di sindacato

Come già accennato, tuttavia, l’emersione dello strict scrutiny era ancora di là da venire: dopo un periodo di quiescenza202, è solo a partire dagli anni della Corte del Chief Justice Earl Warren – in un contesto storico profondamente mutato – che si ebbe uno slancio decisivo in questo senso, con lo sviluppo del rigoroso controllo in aree differenti e, sostanzialmente, nell’arco di un solo decennio. Come è stato affermato, infatti, «before the 1960s, there was no strict scrutiny as we know it today. By the end of the decade, it dominated numerous fields of constitutional law»203.

Alla Corte Warren (1953-1969) si deve un particolare attivismo nella protezione dei diritti fondamentali, nel periodo peraltro di grande sviluppo dei movimenti per l’affermazione dei diritti civili: ai nostri fini, è opportuno sottolineare che, pur in un clima di diminuito interventismo giudiziale e in un modo sicuramente meno intransigente, la progressiva elaborazione dello strict

scrutiny proseguì anche nei due decenni successivi (durante il periodo della Burger Court204, cui si deve l’introduzione del livello intermedio di sindacato e, in

generale, un uso più flessibile della Equal Protection Clause). Lo standard venne progressivamente affinato, sino a comprendere definitivamente i due elementi a cui già abbiamo fatto riferimento (relativi al fine e al mezzo), e utilizzato in numerose occasioni.

201

R.H.FALLON JR., Strict Judicial Scrutiny, cit.,1277.

202 _{«Period of dormancy» lo definisce A.W}

INKLER, Fatal in Theory, cit., 801, che cita anche M. KLARMAN, An Interpretive History of Modern Equal Protection, 90 Michigan Law Review 213 (1991), 255.

203

R.H.FALLON JR., Strict Judicial Scrutiny, cit.,1275.

204 _{1969-1986. Di anni caratterizzati da un certo grigiore discorre, nella dottrina italiana, P.}

BIANCHI, La giustizia costituzionale negli Stati Uniti, cit., 19. Per una valutazione complessiva sulla Burger Court, v. G.F.FERRARI, La Corte Suprema degli Stati Uniti durante la presidenza Burger (1969-1986), in Giur. cost., 1987, 1896 ss.

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Per quanto riguarda le classificazioni sospette, oltre alle discriminazioni su base razziale205, sono state giudicate secondo lo standard più elevato, ad esempio, le distinzioni fondate sulla cittadinanza206.

In diverse occasioni, inoltre, la Corte Suprema ha applicato lo strict scrutiny in casi riguardanti limitazioni alla libertà di manifestazione del pensiero. Tra le altre posizioni giuridiche soggettive che sono state tutelate dalla Corte attraverso il più rigoroso controllo possono menzionarsi, inoltre, la libertà di associazione207, la libertà religiosa208, la libertà di circolazione all’interno degli Stati Uniti (non espressamente prevista nella Costituzione ma ritenuta implicita)209, il diritto di voto210.

Nei primi anni l’utilizzo dello strict scrutiny fu particolarmente intransigente, o quantomeno fu percepito come tale in dottrina: con un’icastica espressione, destinata ad avere straordinaria fortuna, si disse che il più esigente standard di controllo, come utilizzato dalla Warren Court, era «“strict” in theory and fatal in fact»211, per sottolineare il rapporto pressoché inscindibile di causa- effetto tra strict scrutiny e dichiarazione di incostituzionalità. A ciò si accompagnava la polemica nei confronti dell’uso sin troppo blando del rational

basis review, definito, dalla medesima dottrina, «minimal scrutiny in theory and

virtually none in fact»212.

La Corte Burger mantenne fermi, almeno teoricamente, gli approdi raggiunti nei decenni precedenti, sebbene la spinta nella difesa rigorosa dei diritti fondamentali fu certamente ridimensionata, anche alla luce del mutamento del contesto politico-sociale.

205 _{Nella dottrina italiana sul tema v. D.S}

TRAZZARI, Discriminazione razziale e diritto, Padova, 2008, 127 ss.

206 _{Graham V. Department of Pub. Welfare, 403 U.S. 365 (1971), 372, secondo cui «aliens as a}

class are a prime example of a “discrete and insular” minority […] for whom such heightened judicial solicitude is appropriate»; v. anche In re Griffiths, 413 U.S. 717 (1973).

207

V., ad esempio, Roberts v. United States Jaycees, 468 U.S. 609 (1984), spec. 623.

208 _{Sherbert v. Verner, 374 U.S. 398 (1963).}

209 _{Shapiro v. Thompson, 394 U.S. 618 (1969), 638: «Since the classification here touches on the}

fundamental right of interstate movement, its constitutionality must be judged by the stricter standard of whether it promotes a compelling state interest» (enfasi nell’originale).

210 _{V. Kramer v. Union Free Sch. Dist. No. 15, 395 U.S. 621 (1969).} 211 _G.G

UNTHER, The Supreme Court 1971 Term. Foreword: In Search of Evolving Doctrine on a Changing Court: A Model for a Newer Equal Protection, 86 Harvard Law Review 1 (1972), 8.

212

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Come già anticipato, alla Corte presieduta dal Chief Justice Burger si deve l’introduzione di un sindacato intermedio di legittimità, alla luce dell’insoddisfazione per la rigidità a cui lo schema binario sin lì utilizzato conduceva. Tale via mediana consiste, come già accennato in precedenza, nel mantenere ferma la presunzione di illegittimità, ma nel renderla più facilmente superabile: in particolare richiedendo che l’interesse pubblico che giustifica la disciplina normativa sia semplicemente important (e non compelling) e che il mezzo sia substantially related (e non già narrowly tailored) rispetto al fine perseguito213.

La decisione che viene comunemente individuata in dottrina quale leading

case nell’introduzione dello scrutinio intermedio è Craig v. Boren (1976), in cui

era discussa la legittimità di una legge dello Stato dell’Oklahoma che proibiva la vendita di un certo tipo di birra agli uomini al di sotto dei 21 anni e alle donne al di sotto dei 18, con lo scopo principale di promuovere la sicurezza stradale. In quel caso si riconobbe effettivamente che la tutela della salute e della sicurezza pubblica sono importanti obiettivi che devono essere perseguiti dai pubblici poteri, ma non fu ritenuta raggiunta la prova (sulla base, tra l’altro, di dati statistici) che le misure adottate fossero sostanzialmente collegate al raggiungimento di tali scopi.

Dal punto di vista che qui interessa, la decisione scelse di prediligere una posizione mediana tra la tesi tradizionale, per cui alle distinzioni di genere si applicava il controllo di mera razionalità, e quella più intransigente secondo cui era necessario applicare lo strict scrutiny. Merita di essere rammentata, al riguardo, la dissenting opinion del Giudice Rehnquist, che si basò essenzialmente su due argomenti: un primo, legato all’assenza di precedenti nella giurisprudenza federale quanto alla possibilità di utilizzare uno scrutinio intermedio214, ed un

213 _{In tal senso, J. W. E}

LLIS, On the «Usefulness» of suspect classifications, 3 Constitutional Commentary 375 (1986), 383.

214

«The Court’s conclusion that a law which treats males less favorably than females “must serve important governmental objectives and must be substantially related to achievement of those objectives” apparently comes out of thin air. The Equal Protection Clause contains no such language, and none of our previous cases adopt that standard»: Craig v. Boren, cit., 220 (Rehnquist, J., dissenting).

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secondo, fondato sulla sufficiente complessità nell’applicazione dello schema binario, che suggeriva cautela nell’introdurre un ulteriore livello215

.

Tale forma di controllo viene generalmente ritenuta la più equilibrata da parte di quanti ritengono che i due estremi, di per sé, determinino inevitabilmente il risultato del giudizio216 (ciò che appare in realtà criticabile, alla luce della più recente giurisprudenza federale, che ha espressamente negato la validità di tale considerazione e degli studi dottrinali che hanno dimostrato come il legame tipo di scrutinio-risultato sia tendenziale e non certo indefettibile).

Da parte dei critici, si osserva, tra l’altro, come i test utilizzati nello scrutinio intermedio non riescano a limitare effettivamente la discrezionalità dei giudici; a chi scrive pare che tale posizione sia accettabile solo nella misura in cui venga estesa anche ai test previsti per lo strict scrutiny e per il rational basis review, nel senso che essi pongono i medesimi problemi di delimitazione estensionale.

Tale livello di scrutinio fu successivamente utilizzato anche in alcune decisioni in cui venivano in rilievo questioni di costituzionalità legate al rispetto del Primo Emendamento217.