Il fondamento del «sospetto di incostituzionalità»

Si potrebbe ipotizzare, per cercare di rinvenire un fondamento a quanto emerso dall’analisi sin qui svolta, che l’esistenza di un sospetto di illegittimità è

collegata alla eccezionalità di certe categorie di leggi rispetto alle due grandi linee assiologiche su cui si fonda il moderno Stato costituzionale: la tutela dei diritti

inviolabili e la modalità limitata dell’esercizio del potere pubblico (di cui la separazione dei poteri77 è solo una delle declinazioni possibili), secondo la celebre formula dell’art. 16 della Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino78

; si tratta di due aspetti peraltro tra loro intimamente connessi, non essendo possibile distinguere nettamente, con specifico riferimento al nostro ordinamento, tra la

Costituzione dei diritti e la Costituzione dei poteri 79 , essendo tra loro reciprocamente collegate, se non altro dal punto di vista funzionale.

Non si può negare, ovviamente, che le categorie di leggi delle quali ci siamo occupati in questo lavoro – quelle che sollecitano uno «scrutinio stretto» e quelle per le quali abbiamo ravvisato una «presunzione di illegittimità – sono tra loro assai eterogenee e presentano caratteristiche profondamente diverse, tali da far dubitare della stessa possibilità di individuare qualche caratteristiche comune. Non solo: dobbiamo riconoscere che la conclusione che abbiamo qui prospettato non trova ad oggi conforto nella giurisprudenza costituzionale (e, invero, neanche nella dottrina).

Ciononostante, a chi scrive sembra possibile individuare quale minimo comune denominatore della gran parte di queste leggi – per altri aspetti diverse – proprio l’eccezionalità rispetto alla logica del costituzionalismo moderno. Effettivamente, da un lato, le leggi-provvedimento, le leggi di sanatoria, le leggi retroattive, le leggi che si pongono in contrasto con il giudicato costituzionale o con la volontà popolare espressa mediante un referendum abrogativo sono in

77 _{Imprescindibile il riferimento a G.S}

ILVESTRI, La separazione dei poteri, Milano, 2 voll., 1979- 1984; ID., Poteri dello Stato (divisione dei), in Enc. Dir., XXXIV, Milano, 1985, 670 ss.; sul tema v. anche A.CERRI, Poteri (divisione dei), in Enc. giur., Roma, 1991.

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«Toute Société dans laquelle la garantie des Droits n'est pas assurée, ni la séparation des Pouvoirs déterminée, n’a point de Constitution».

79 _{Secondo la felice formula coniata da M.L}

UCIANI, La «Costituzione dei diritti» e la «Costituzione dei poteri». Noterelle brevi su un modello interpretativo ricorrente, in Scritti in onore di Vezio Crisafulli, Padova, 1985, Vol. II, 497 ss.

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potenziale (ancorché non automatico) contrasto, per motivi diversi, con l’esercizio del potere limitato disegnato dalla nostra Legge fondamentale.

Dall’altro lato, le leggi che discriminano sulla base dei fattori previsti dall’art. 3, primo comma, Cost., e leggi che limitano diritti inviolabili sollecitano un più rigoroso controllo per la maggiore probabilità di incisione su valori apicali del nostro ordinamento costituzionale (eguaglianza, nel suo nucleo duro, e diritti fondamentali). Per ciò che attiene, invece, alle leggi che prevedono pene in misura fissa, esse sembrano potenzialmente in contrasto tanto con le regole sull’esercizio del potere, quanto – laddove si preveda una pena detentiva – con quelle sui diritti fondamentali (in particolare, il diritto alla libertà personale). Per quanto riguarda il primo aspetto, infatti, il legislatore, in qualche modo, svolge anche il ruolo del giudice, nel senso che a quest’ultimo è rimessa solo la decisione sull’an e non anche sul quantum della sanzione.

Più complesso è il discorso per quanto concerne le leggi che derogano alla retroattività della lex mitior, l’assurgere delle quali al rango di leggi sospette è fortemente influenzato da fonti sovranazionali. In questo caso, dal punto di vista del diritto costituzionale interno, vengono in gioco i principi del favor rei (strettamente connesso alla tutela della libertà personale) e di quello di eguaglianza, trattandosi di derogare ad una regola stabilita in via generale dall’art. 2 c.p.

In realtà in questo caso (come in quello della deroga al criterio territoriale di competenza del giudice amministrativo) il richiamo alla logica del moderno costituzionalismo sembra effettivamente un po’ forzato.

Eppure, anche in questi due casi occorre verificare se argomenti di carattere

pragmatico possono giustificare un’eccezione assiologica, o meglio l’eccezione ad una “regola” assiologicamente qualificata.

Rimane fermo, peraltro, come già è stato segnalato, che non in tutti i casi citati la Corte muove da una presunzione di illegittimità, preferendo verificare se sussiste la lesione del parametro prendendo le mosse dalla ordinaria (ancorché tendenzialmente implicita) presunzione di validità. Nei casi in cui, invece, assistiamo all’inversione dell’onere della prova, sembrerebbe invece che il type

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(mutuando, e forzando ai nostri fini, la terminologia di Peirce) 80 sia tendenzialmente illegittimo, mentre il singolo token possa non esserlo, ricorrendo determinate condizioni che richiedono di essere volta per volta verificate dal Giudice delle leggi.

Per quanto forse pleonastico perché implicito in quanto già osservato, sembra opportuno segnalare che l’esistenza di una presunzione di illegittimità non mette completamente fuori gioco il legislatore. Ci spieghiamo meglio: si tratta, nella generalità dei casi, di una presunzione relativa; sono pochi, infatti, i casi in cui i citati principi costituzionali sembrano causare, senza possibilità di appello, l’illegittimità delle leggi derogatorie, come, per esempio, nei casi di discriminazioni fondate sulla razza o di sanzioni penali retroattive. Riconoscere al legislatore la possibilità di dimostrare (argomentare) la legittimità costituzionale delle leggi sospette, dunque, conferisce una possibilità in più al Parlamento: possibilità che, invece, sulla base di una concezione rigorosa (secondo cui determinati principi non tollerano il minimo grado di compressione) sarebbe preclusa. Ed, invece, nella logica della ragionevolezza e del bilanciamento – in cui è quasi sempre esclusa la possibilità di ragionare per assoluti (aut-aut) – persino la deroga a principi di pregnante contenuto assiologico può talvolta risultare giustificata.

Merita, inoltre, di essere quantomeno accennata una precisazione: l’esistenza di una presunzione di illegittimità (come dell’opposta presunzione di legittimità), nulla dice sull’intensità della stessa e sulla difficoltà di superarla: vari, infatti possono essere i criteri che vengono in rilievo, quale una prova certa oltre ogni ragionevole dubbio, la prevalenza degli elementi a favore di una tesi oppure una forte evidenza81. Nel caso, menzionato in precedenza, di riproduzione di normativa abrogata mediante referendum popolare, ad esempio, appare ragionevole affermare

80 _C.S.P

EIRCE, Prolegomena to an Apology for Pragmaticism, in The Monist, 1906, 505 s. Nella letteratura italiana v. la chiara ricostruzione di G.D’ALESSANDRO, La nullità della legge. Percorsi della cultura giuridica italiana del Novecento, Napoli, 2012, 238 s., ove leggiamo: «Con riferimento agli atti giuridici, in generale, e agli atti normativi, in particolare, si può designare con il termine “type” l’atto in quanto tipo di atto, ossia lo schema generale e astratto al quale un’istanziazione (o realizzazione) del type deve (o può essere ricondotta); con il termine “token”, invece, l’atto in quanto atto individuale, singola e concreta istanziazione (o realizzazione) di un type». Nel nostro caso, peraltro, si fa riferimento, probabilmente, ad un type teoretico, più che ad un type legale; per tale distinzione v. ancora G.D’ALESSANDRO, loc. ult. cit., nota 68.

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una certa facilità di superamento della presunzione di illegittimità, facilità peraltro progressivamente crescente con il passare del tempo (come già visto).

È chiaro, peraltro, che una distinzione di questo tipo richiederebbe una formalizzazione degli standard, dei protocolli di giudizio che è ancora ben lungi dall’essere anche solo accennata nella nostra giurisprudenza costituzionale.

4. Terzo livello: considerazioni critiche e spunti per una futura strutturazione