DALLA CONCESSIONE AL PROJECT FINANCING

Come emerge dal capitolo precedente, l’istituto della concessione rappresenta di gran lunga il più utilizzato nei rapporti tra P.A. e privati, tanto da essere considerato il fulcro dell’intera disciplina. Tuttavia ciò che qui interessa non è tanto l’istituto in sé considerato, quanto la base che lo stesso offre per passare all’analisi di un altro istituto, altrettanto interessante, che si pone in rapporto di genere a specie rispetto alle concessioni, ovvero il Project Financing o Finanza di progetto. Il project financing consiste infatti in una particolare procedura ad evidenza pubblica avente come fine quello di giungere alla stipula di un contratto di concessione di costruzione e gestione36_.

Le origini del project financing possono essere fatte risalire al XII secolo, quando la Corona inglese concesse ai banchieri fiorentini Frescobaldi il diritto di estrarre argento dalle miniere del Devon in cambio dei ricavi derivanti dalla vendita del metallo. Più avanti, anche le spedizioni commerciali del XVII e XVIII secolo furono organizzate in questo modo. Infatti gli investitori fornivano i fondi alle Compagnie delle Indie Olandesi e Inglesi per i viaggi che esse effettuavano in Asia e venivano ripagati tramite la liquidazione del carico di merci, secondo la loro quota di partecipazione al finanziamento iniziale.

Nonostante i tanti esempi di utilizzo di tale tecnica di coinvolgimento di capitali privati, solo a partire dai primi decenni del XX secolo questo metodo di finanziamento iniziò ad essere applicato con continuità, inizialmente nel settore energetico e petrolifero, soprattutto negli USA e successivamente in Gran

36 “Il Project Financing è un’altra via per addivenire alla concessione di costruzione e di esercizio”. Consiglio di Stato, Sez. V, n. 6490, 2010, in Giustizia-Amministrativa.it

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Bretagna. In particolare, il Regno Unito costituisce non solo l’ordinamento europeo in cui l’intera categoria del PPP ha trovato la sua prima applicazione, ma anche l’ordinamento in cui il PPP ha raggiunto l’apice, soprattutto per opere di maggiore complessità37_.

Da quanto appena detto, emerge un dato importante, ovvero che il Project Financing, quale forma di azione e cooperazione per fini pubblicistici, alternativa ai metodi tradizionali di gestione della sfera pubblica, affonda le sue radici nei principali sistemi di common law e solo in un secondo momento si diffuse anche nei sistemi di civil law, con inevitabili questioni di compatibilità con l’ordinamento giuridico di recepimento38_{. Ma su questo tema ci}

ritorneremo nel successivo capitolo.

Dopo questo breve excursus sulle origini storiche dell’istituto, è giunto il momento di analizzare le ragioni di fondo dell’introduzione del project financing e le differenze con la concessione di costruzione e gestione di lavori pubblici. Va subito detto che sia nel caso del project financing, sia in quello della concessione di lavori, il rischio di gestione costituisce l’elemento caratterizzante e centrale. In entrambi i casi, l’obiettivo è quello di consentire alla P.A. di evitare ingenti esborsi finanziari, sicché non appaiono diverse le rispettive utilità nei riguardi dell’interesse della stessa.

Secondo parte (minoritaria) della dottrina, la linea di demarcazione fra i due istituti sarebbe da individuare nella natura dell’iniziativa, ovvero pubblica o privata, dell’operazione39_.

37 Uno dei progetti realizzati in project financing per cui il Regno Unito merita di essere citato è la costruzione in sinergia con l’ordinamento francese, dell’EuroTunnel o Tunnel della Manica che rappresenta forse il progetto più ambizioso mai compiuto con tale tecnica di finanziamento, in quanto essa ha dimostrato, nonostante i numerosi problemi emersi in corso d'opera, quanto la scelta di associare il settore privato alla costruzione e gestione di opere pubbliche fosse valida e, in alcuni casi, preferibile al tradizionale metodo dell'appalto pubblico. 38 Si discute anche della possibilità di utilizzare l’espressione finanza di progetto come sinonimo di project financing, C. PAGLIETTI, “Profili civilistici del project financing”, in Nuova Giurisprudenza Civile Commentata, n. 3, pag. 284 ss, 2003. Per alcuni apprendimenti tra gli altri A. GAMBARO, prefazione a CARRIÈRE P., “Project financing. Profili di compatibilità con

l’ordinamento giuridico italiano”, Padova, 1999.

39 R. CARANTA, “I contratti pubblici”, Torino, 2004, p. 110, identifica strettamente la “promozione” con il project financing e configura, quindi, l’istituto quale tecnica di finanziamento ad iniziativa privata.

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In realtà tale criterio distintivo appare fuorviante, in quanto non sfugge che l’ambito dell’iniziativa privata non è slegato dalle funzioni di programmazione della P.A., poiché le proposte di project financing, sono comunque da ricondurre nel contesto di interventi inseriti nel programma triennale delle opere pubbliche, o in altri strumenti di programmazione. Appare dunque evidente che le differenze fra i due istituti vanno cercate altrove.

Per fare ciò, è tuttavia indispensabile comprendere quali sono state le esigenze che hanno condotto all’introduzione nel settore pubblico della finanza di progetto, individuando al contempo i limiti ravvisati nel tradizionale schema concessorio, a causa dei quali il privato non è mai stato interessato ad impegnarsi nella realizzazione di grandi infrastrutture. Al riguardo, è interessante notare come le concessioni di grandi opere sono state acconsentite, in passato, per lo più a società formalmente private, ma nella sostanza appartenenti al sistema delle partecipazioni statali e quindi possedute direttamente o indirettamente dallo stato40_.

Di conseguenza, il finanziamento del privato è stato spesso fittizio, dal momento che lo Stato, tramite organi o enti diversi, è stato concedente e concessionario allo stesso tempo.

Le ragioni di questo inadeguato stimolo per gli operatori economici privati ad assumere rischi nella realizzazione delle opere pubbliche consistono sostanzialmente, da un lato nella consapevolezza che le tariffe al pubblico per l’utilizzo delle infrastrutture non possono essere rimesse alla libera scelta dell’Autorità pubblica, la quale peraltro può, per ragioni politiche del momento, modificarle senza adeguate contropartite per il concessionario, e dall’altro nella sfiducia, da parte degli investitori privati, nella redditività degli interventi programmati da un soggetto terzo, considerato che, come già sottolineato in precedenza, nelle concessioni di costruzione e gestione, è l’amministrazione, sia tramite i servizi tecnici interni, sia tramite un professionista esterno appositamente incaricato, a predisporre il progetto preliminare nonché il piano

40 S. CASSESE, “Concessione di opere pubbliche e partecipazioni statali”, in “La formazione dello Stato amministrativo”, Milano 1974, il quale esamina la tendenza dello Stato-amministrazione di favorire il sistema delle partecipazioni statali per la realizzazione degli interventi strutturali di maggiore impegno; esprime concetti analoghi V. SARACENO, Partecipazioni statali (voce), in Enciclopedia del diritto, Milano, 1982.

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economico-finanziario, definendo le caratteristiche dell’opera da realizzare, con i relativi costi, sui quali costruire le posizioni di equilibrio dell’investimento.

Il processo di definizione del progetto, essendo tutto governato dall’amministrazione, non prevede alcun momento di confronto con il mercato così da consentire adeguamenti nel caso in cui il progetto non sia ritenuto contendibile dal settore privato. Ebbene, quello che in primo luogo caratterizza il project financing e lo distingue dalla concessione è una maggiore ampiezza dell’oggetto che coinvolge il privato anche nella fase di progettazione dell’opera.

Caratteristica principale del “nuovo” istituto è dunque quella di porre la progettazione nelle mani degli operatori economici privati, attribuendo alla stessa un ruolo centrale, seppur nell’ottica di un quadro solo parzialmente disegnato dall’amministrazione alla quale è riservato il compito di indicare l’ubicazione, la destinazione urbanistica e il dimensionamento massimo dell’intervento da realizzare, elementi che fungono da presupposti omogenei di base per la presentazione delle proposte.

La progettazione economico-finanziaria di tutta l’operazione affidata all’investitore privato ben si concilia con le esigenze delle due parti dell’operazione. Essa da un lato consente al finanziatore di investire i propri capitali su progetti studiati e definiti dallo stesso, con annessa previsione dei costi e dei ricavi, e dall’altro elimina le difficoltà dell’amministrazione che sono poi alla base del ricorso a tale istituto e più in generale al PPP, esentandola dallo svolgimento di particolari attività, le quali a causa della scarsità di personale qualificato e della complessità di certi progetti, non potrebbero essere svolte in maniera adeguata41_.

Un ulteriore peculiarità del project financing rispetto alla concessione tradizionale è rinvenibile nelle modalità di esercizio e valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, criterio peraltro utilizzabile in entrambi i casi.

41 Vanno sempre tenuti in considerazione i principi di economicità ed efficienza, codificati dall’art. 1 della legge n. 241/90, i quali indirizzano le amministrazioni al perseguimento di forme di partenariato, o di esternalizzazione, in ambiti in cui la competenza delle stesse sia modesta.

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Non sono tuttavia coincidenti gli elementi che compongono l’offerta, né il criterio e il relativo meccanismo di funzionamento. Infatti, dando uno sguardo al nuovo codice, ci si rende conto che agli elementi di cui all’art. 173 (che rinvia all’art. 30) relativi alla concessione si aggiungono, per ciò che riguarda la finanza di progetto, gli aspetti relativi alla qualità del progetto definitivo, al valore economico e finanziario del piano e al contenuto della bozza di convenzione di cui all’art. 183 comma 5.

In definitiva quindi, il ricorso alla concessione tradizionale è particolarmente indicato quando l’amministrazione conosce con precisione le caratteristiche dell’opera da eseguire ed è dunque in grado di porre a base di gara una progettazione sufficientemente dettagliata.

Al contrario, quando l’amministrazione non si ritiene in grado di predisporre il progetto preliminare, per le difficoltà connesse all’individuazione dell’equilibrio economico finanziario e/o all’intrinseca complessità dei lavori, risulta più opportuno procedere con una delle varianti del project financing, senza dubbio essendo più adeguato a raccogliere i contributi ideativi dei privati.

2. QUALIFICAZIONE GIURIDICA E DEFINIZIONE DEL