IL PROJECT FINANCING
5. LE PROCEDURE DI AFFIDAMENTO: DA 4 A
Circa le differenze tra la precedente disciplina e quella attuale di cui al d.lgs. 50/2016, l’ambito sul quale il legislatore è maggiormente intervenuto è, senz’altro, quello relativo alle procedure di affidamento mediante project financing. Nel nuovo codice, infatti, il precedente assetto risulta ampiamente semplificato, contemplando una sola procedura ad iniziativa pubblica e una a totale iniziativa privata, relativa a opere non inserite negli strumenti di programmazione70. Risultano, dunque, eliminate la procedura a doppia gara del
promotore bifase e quella ad iniziativa privata del c.d. promotore additivo. La disciplina della procedura di project financing ad iniziativa della pubblica amministrazione è sostanzialmente analoga al precedente procedimento del promotore monofase.
Presupposto per l’avvio della procedura in parola è l’inserimento dell’opera negli strumenti di programmazione previsti dalla normativa vigente.
Diversamente dall’assetto precedente, a base di gara, deve essere posto il progetto di fattibilità tecnica ed economica predisposto da personale qualificato dell’amministrazione procedente, in possesso dei requisiti soggettivi necessari per la sua predisposizione in funzione delle diverse professionalità coinvolte nell’approccio multidisciplinare proprio del progetto di fattibilità o, in carenza di organico idoneamente qualificato, da soggetti esterni, con la specificazione
69 Per tale motivo il p.f. è più adatto ai casi in cui vi siano beni o servizi con una domanda stabile, prevedibile e con la caratteristica di anelasticità rispetto al prezzo.
70 Una differenza importante tra le due vigenti procedure che va sottolineata riguarda la facoltà di recesso. L’art.183, comma 19, prevede che, limitatamente all’ipotesi della procedura ad iniziativa privata, i soggetti che hanno presentato le proposte possono recedere dalla composizione dei proponenti in ogni fase della procedura fino alla pubblicazione del bando di gara purché tale recesso non faccia venir meno la presenza dei requisiti per la qualificazione. In ogni caso, la mancanza dei requisiti in capo a singoli soggetti comporta l'esclusione dei soggetti medesimi senza inficiare la validità della proposta, a condizione che i restanti componenti posseggano i requisiti necessari per la qualificazione.
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però che gli oneri connessi all'affidamento di attività a soggetti esterni possono essere ricompresi nel quadro economico dell'opera (art.183, commi 1 e 2).
Le successive fasi della procedura sono disciplinate al comma 10 dell’art. 183. In particolare, la pubblica amministrazione deve, in primo luogo, prendere in esame le offerte pervenute, redigere la graduatoria e nominare promotore71 il
soggetto che ha presentato la migliore offerta. Successivamente, il progetto definitivo presentato dovrà essere posto in approvazione72.
Con riferimento al contenuto delle offerte (art. 183, comma 9), si prevede che i concorrenti debbano presentare un progetto definitivo, una bozza di convenzione, un piano economico-finanziario asseverato73 da un istituto di
credito o da una società di servizi o da una società di revisione74, nonché la
specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione.
Ogni partecipante deve, inoltre, dare conto del preliminare coinvolgimento di uno o più istituti finanziatori nel progetto.
Come anticipato nel primo paragrafo, il criterio di valutazione delle offerte deve necessariamente essere quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, individuata sulla base del rapporto qualità/prezzo (art.183, comma 4). L’esame delle proposte deve essere esteso anche agli aspetti relativi alla
71 Il provvedimento di scelta del promotore può essere impugnato solo dai soggetti che hanno partecipato alla gara. Secondo consolidata giurisprudenza, infatti, la legittimazione al ricorso, nelle controversie riguardanti l’affidamento dei contratti pubblici, spetta esclusivamente ai soggetti partecipanti, poiché solo tale qualità si connette all’attribuzione di una posizione sostanziale differenziata e meritevole di tutela, in tal senso, Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 7 aprile 2011, n. 4, in www.giustizia-amministrativa.it.
72 Così, il comma 11 dell’art. 183: “La stipulazione del contratto di concessione può avvenire solamente,
con esito positivo, della procedura di approvazione del progetto definitivo e della accettazione delle modifiche progettuali da parte del promotore, ovvero del diverso concorrente aggiudicatario”.
73 Il piano economico-finanziario asseverato costituisce un elemento di primaria importanza nell’istituto in esame, andando ad incidere sull’equilibrio di tutta l’operazione finanziaria. Si declina nell’interesse degli studi e delle analisi che consentono una valutazione preventiva della fattibilità finanziaria del progetto e il disegno di una ipotesi di modalità di reperimento dei fondi necessari per il sostegno dell’iniziativa stessa.
74 Recentemente, l’ANAC si è espressa in una deliberazione (n. 1101 del 25 ottobre 2017) evidenziando come seppur l’asseverazione rientri nel nucleo delle prerogative fondamentali alla messa in atto del progetto, questa debba essere interpretata non in maniera restrittiva, in quanto la valutazione dell’attendibilità compete di fatto all’amministrazione. La posizione del soggetto asseverante è una posizione giuridica di diritto privato afferente ad un rapporto giuridico fra privati, quali il soggetto promotore e l’istituto di credito, e non determina dunque tale asseverazione nessun tipo di collegamento fra la Pubblica Amministrazione e il soggetto offerente. Il Consiglio di Stato ha ribadito in una sua pronuncia (Sez. V, 10 gennaio 2012, n. 39) la differenziazione dei rapporti tra i diversi soggetti chiamati in causa nel project financing, ed ha in tal senso confermato come la pubblica amministrazione abbia il compito ed il dovere di valutare in piena autonomia la coerenza dell’offerta oltre che la sua sostenibilità finanziaria, non recependo semplicemente quanto espresso dall’istituto bancario.
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qualità del progetto definitivo presentato, al valore economico e finanziario del piano e al contenuto75 della bozza di convenzione (art. 183, comma 5).
Il bando di gara deve inoltre specificare, a pena di illegittimità, che l’amministrazione, qualora ne ravvisi la necessità, ha facoltà di richiedere al promotore di apportare modifiche al progetto definitivo presentato e che l’aggiudicazione interverrà solo ove tali modifiche siano accettate.
Allo stesso risultato si perverrà ove il progetto non necessiti di modifiche. Viceversa, ove le modifiche siano ritenute necessarie e il promotore si rifiuti di apportarle, la concessione sarà aggiudicata al primo dei concorrenti successivi in graduatoria che abbia accettato le modifiche alle stesse condizioni proposte al promotore (art. 183, comma 3). In quest’ultima ipotesi, è, però, previsto il diritto per il promotore al pagamento delle spese sostenute per la predisposizione del progetto, a carico del nuovo aggiudicatario (art. 183, comma 12).
La seconda procedura, ad iniziativa del soggetto privato, è disciplinata dai commi 15-19 dell’art. 183 ed è relativa esclusivamente a lavori pubblici o di pubblica utilità non inseriti negli strumenti di programmazione approvati dall’amministrazione. Non è più possibile, dunque, per i privati, avanzare proposte circa la realizzazione di opere presenti all’interno della programmazione, ma per le quali la pubblica amministrazione non abbia avviato la procedura per l’affidamento della concessione. In questo caso, le proposte presentate dai privati non dovranno contenere il progetto definitivo, bensì un progetto di fattibilità, oltre alla bozza di convenzione, al piano economico-finanziario asseverato e la specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione.
Successivamente alla presentazione della proposta, l’amministrazione è tenuta a valutare, entro il termine perentorio di 3 mesi, non più esclusivamente l’interesse pubblico sotteso alla proposta (come era previsto dall’art. 153, comma 19, d.lgs. 153/2006), bensì ad operare una più stringente verifica sulla
75 La convenzione ha la funzione di disciplinare i rapporti tra Amministrazione concedente e concessionario per tutta la durata della concessione e rappresenta il nucleo centrale di tutte le relazioni contrattuali relative al progetto. In base ad essa saranno redatti tutti gli altri contratti di cui la complessiva operazione si compone (contratti di finanziamento, di assicurazione, di fornitura etc…) così G. TAGLIANETTI, “Il partenariato pubblico-privato e il rischio operativo”, op. cit.
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fattibilità della proposta. Anche in questa sede l’amministrazione può invitare il proponente ad apportare al progetto le modifiche necessarie per la sua approvazione.
Una volta conclusa la fase valutativa, il progetto di fattibilità viene prima inserito negli strumenti di programmazione e, successivamente, viene posto in approvazione. In caso di esito positivo, il progetto di fattibilità sarà posto a base della gara per l’affidamento della concessione, alla quale deve ovviamente essere invitato il proponente. Come in passato, è tuttavia previsto un esplicito diritto di prelazione in favore del proponente, nel caso in cui quest’ultimo non dovesse risultare aggiudicatario, che va esercitato entro 15 giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione, dichiarando al contempo l’impegno nell’adempiere alle obbligazioni contrattuali alle stesse condizioni offerte dall’aggiudicatario. Se il promotore che non risulta aggiudicatario non esercita la prelazione, ha diritto al pagamento, a carico dell'aggiudicatario, dell'importo delle spese per la predisposizione della proposta. In caso contrario, l'originario aggiudicatario ha diritto al pagamento, a carico del promotore, dell'importo delle spese per la predisposizione dell'offerta.
6. LE GARANZIE
In ragione della delicatezza dell’operazione, della molteplicità di soggetti e variabili che la connotano, particolare attenzione meritano le garanzie previste dal codice. L’istituto del project financing stabilisce l’obbligo di fornire quattro diversi tipi di garanzie, al comma 13 dell’articolo 18376, di cui le prime due da
prodursi al momento della presentazione delle offerte, la terza operativa solo
76 L’articolo 183, comma 13, statuisce che “Le offerte sono corredate dalla garanzia di cui all'articolo
93 e da un'ulteriore cauzione fissata dal bando in misura pari al 2,5 per cento del valore dell'investimento, come desumibile dal progetto di fattibilità posto a base di gara. Il soggetto aggiudicatario è tenuto a prestare la cauzione definitiva di cui all'articolo 103. Dalla data di inizio dell'esercizio del servizio, da parte del concessionario è dovuta una cauzione a garanzia delle penali relative al mancato o inesatto adempimento di tutti gli obblighi contrattuali relativi alla gestione dell'opera, da prestarsi nella misura del 10 per cento del costo annuo operativo di esercizio e con le modalità di cui all'articolo 103; la mancata presentazione di tale cauzione costituisce grave inadempimento contrattuale”.
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per il soggetto aggiudicatario, l’ultima per il concessionario dall’avvio dell’espletamento del servizio.
La garanzia di cui all’articolo 93, comma 1 del Codice, ossia la c.d. garanzia provvisoria77, è fissata nel 2% del valore dell’investimento, e versata dal
concorrente sotto forma di cauzione o di fideiussione a corredo dell’offerta per coprire la mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione per fatto imputabile all’affidatario. Risulta quindi pacifico che questa si possa applicare sia nel caso in cui il progetto definitivo non necessiti di modifiche sia quando, anche una volta apportate, l’aggiudicatario abbia deciso di non stipulare il contratto. L’ulteriore forma di cauzione è fissata dal bando in misura pari al 2,5% del valore dell’intero investimento, come desumibile dal progetto di fattibilità posto a base di gara, ed è volta a ricoprire le spese di predisposizione della proposta, nel caso in cui l’aggiudicatario rinunci all’aggiudicazione per non aver accettato la richiesta di modifiche.
La cauzione definitiva, di cui all’articolo 103 del Codice, è posta a solo carico dell’aggiudicatario finale il quale, per la sottoscrizione del contratto, deve costituire una garanzia, a sua scelta sotto forma di cauzione o fideiussione, pari al 10% dell’importo contrattuale. La quarta ed ultima garanzia è prevista a carico del concessionario, dalla data di inizio dell'esercizio del servizio, nella misura del 10 per cento del costo annuo operativo di esercizio e con le modalità di cui all'articolo 103 ed è dovuta a copertura delle penali relative al mancato o inesatto adempimento di tutti gli obblighi contrattuali relativi alla gestione dell'opera. Tale forma di garanzia è molto importante, e ciò viene confermato dalla espressa previsione normativa che configura la sua mancata presentazione quale un grave inadempimento contrattuale. Infatti, se da un lato incide sulla corretta gestione dell’opera e della prestazione del servizio richiesti, dall’altro lato permette una selezione a monte dei gestori qualificati, e di poter procedere all’amministrazione con la risoluzione contrattuale e di incamerare la cauzione.
77 L’ANAC in merito a tale forma di garanzia ha ritenuto nella delibera n. 388 del 5 aprile 2017, “legittima l’esclusione, ma non applicabile la sanzione pecuniaria se l’impresa pur dichiarando di voler
aderire al soccorso istruttorio, non provveda all’integrazione documentale nel termine indicato dalla stazione appaltante”.
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Prima di concludere il tema delle garanzie, c’è da dire che molto spesso si rende necessario il ricorso a contratti assicurativi per ottenere il trasferimento di una parte del rischio a soggetti preposti a tali attività.
Sebbene il project non preveda nella sua accezione più pura (quella del non recourse financing) la prestazione di garanzie collaterali, nella realtà si hanno operazioni nelle quali i finanziamenti vengono forniti previa concessione di garanzie individuate nel security package, il documento che formalizza tutti gli accordi tra i partecipanti all’operazione al cui interno vi è l’insieme di contratti, garanzie ed impegni in base ai quali i rischi progettuali sono ripartiti.
Nella prassi internazionale si fa riferimento a:
Contratti take or pay78 (TOP), cioè impegni incondizionati da parte
dell’acquirente a pagare periodicamente al venditore una tariffa predefinita, indipendentemente dall’utilizzo effettivo di tali beni/servizi.
Contratti take and pay (TAP), impegni di pagamento condizionati al fatto che il bene/servizio sia reso effettivamente disponibile nei tempi e modi concordati.
Contratti through put, ossia contratti del tipo TOP (take or pay) che trovano applicazione nella fornitura di servizi di trasporto di materie prime tramite apposite infrastrutture.
Contratti put or pay, contratti di fornitura incondizionata, con vendita di volumi prefissati di input a prezzi prefissati.
Contratti di gestione e manutenzione con l’obiettivo di copertura del rischio operativo, con due possibilità di articolazione dell’accordo scritto con il gestore. Nel primo caso vi può essere un contratto a prezzo fisso dove il gestore assuma i rischi derivanti dall’andamento dei costi operativi e possa guadagnare esclusivamente nel caso in cui i costi sostenuti effettivamente risultino essere inferiori rispetto al prezzo incassato, o, nella seconda tipologia, può comparire una struttura di tipo pass through, nella quale il
78 MAIOLO, Il Project financing e gli altri istituti del Partenariato Pubblico Privato per la realizzazione
delle opere pubbliche e di pubblica utilità in Italia: principi, spunti e indicazioni operative, Allegato II al
numero 30, 2014. L’Allegato II è parte integrante del Lavoro, in MAIOLO - Unità di valutazione degli investimenti pubblici DPS-UVAL (a cura di), Lo studio di fattibilità nei progetti
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gestore sta nella posizione di un soggetto che riceve un compenso fisso che potrà essere integrato da bonus di performance.
Politica tariffaria, assicurando a chi gestisce l’opera un certo livello di stabilità delle tariffe applicate al servizio fornito.
Bid bond ovvero una garanzia richiesta ai soggetti che partecipano alla gara per l’assegnazione della concessione di costruzione e gestione (strumento più usato) per valutare la reale volontà e serietà negli intenti dei partecipanti alla gara.
Contratti lump sum turn key, volti a coprire il rischio di completamento; solitamente contratti a prezzo fisso chiavi in mano con la previsione di penali da pagare da parte del general contractor, penali con ammontare pari ai maggiori oneri derivanti da ritardi che si possono eventualmente concretizzare nella fase di realizzazione dell’opera.
Performance bond, garanzia attivata solo nel caso in cui vi sia effettiva manifestazione della perdita derivante dalla mancata realizzazione dell’opera da parte del committente stando alle condizioni di tempo e di costo prestabilite e qualora il danno assuma una certa rilevanza79.
Retention money guarantee col fine di copertura del rischio di spese impreviste (delay bond guarantee) da sostenere al termine dei lavori a causa della manifestazione di errori commessi durante la fase di realizzazione da parte del costruttore.
Advanced payment guarantee, cioè la garanzia che viene richiesta dalla Pubblica Amministrazione o dalla società veicolo al costruttore in cambio dell’anticipo fornito a quest’ultimo per la realizzazione dei lavori.
Ipoteca sul terreno che può essere richiesta dai finanziatori agli sponsor per coprire una parte del rischio dell’operazione.
Pegno sulle azioni tipologia utilizzata al fine di ridurre il rischio di credito dei finanziatori.
79 Si tratta di una garanzia fideiussoria, che viene versata dagli appaltatori e restituita solo una volta verificati gli standard prefissati per l’opera successivamente al collaudo definitivo, tale garanzia ammonta a circa il 5 % del corrispettivo stabilito per l’opera.
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Apporto (ulteriore) di venture capital con il fine ultimo di copertura dei maggiori costi e ritardi sui flussi in entrata conseguentemente a ritardi avuti nei tempi di consegna dell’opera.