IL PROJECT FINANCING
2. QUALIFICAZIONE GIURIDICA E DEFINIZIONE DEL PROJECT FINANCING
Il nostro legislatore si è più volte occupato del project financing, limitando, tuttavia, la sua attenzione alla fase pubblicistica di individuazione del promotore e tralasciando la qualificazione giuridica di tale fenomeno di cui si è occupata, prevalentemente, la dottrina privatistica. La presente ricerca non sarebbe, tuttavia, completa se non si facesse alcun cenno anche a tali studi.
Nel seguente paragrafo, si cercherà, dunque, di dare conto delle diverse interpretazioni dottrinali in merito alla qualificazione giuridica della finanza di progetto, per procedere, nei paragrafi successivi, all’analisi della normativa positiva.
Gli approcci di studio della dottrina sono molteplici, da un lato la dottrina civilistica, che si è concentrata sulla definizione della rete di contratti conclusi
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da tutti i soggetti per la concreta realizzazione di un’operazione di project financing.
Dall’altro, la dottrina pubblicistica che si è occupata di spiegare i meccanismi che portano alla aggiudicazione della concessione, ponendo alla base dell’analisi la figura del promotore e il contratto di concessione e gestione. Si passerà ora ad analizzare, senza alcuna pretesa di esaustività, le varie interpretazioni della dottrina privatistica42. In particolare le teorie che
riconducono la finanza di progetto all’interno del collegamento contrattuale e quelle che la configurano quale mera operazione economica.
Seconda una prima corrente di pensiero, il project financing è una complessa operazione finanziaria caratterizzata da un insieme di contratti che possono essere ascritti all’interno della categoria del collegamento contrattuale, collegati fra loro per il raggiungimento di un unico scopo, la realizzazione del progetto. In tale contesto la concessione rappresenta soltanto il momento pubblicistico di affidamento al promotore della complessa operazione negoziale.
Secondo l’interpretazione dell’AVLP (oggi ANAC), l’istituto del project financing non può essere letto in chiave atomistica, cioè come sommatoria di singoli contratti che lo compongono, ma, al contrario, va interpretato quale risultato del collegamento negoziale fra molteplici rapporti giuridici in cui gli interessi, gli obblighi e le responsabilità rendono difficile qualificare come terzo uno dei soggetti partecipanti all’iniziativa rispetto alle prestazioni rese dagli altri soggetti coinvolti43.
Utilizzando, dunque, il concetto di collegamento negoziale si è in grado di individuare il regime giuridico dei singoli contratti in relazione all’unitarietà dell’intera operazione44, nella quale la soddisfazione delle pretese dei singoli
dipende direttamente dalla realizzazione del progetto finale.
42 Per una sintesi sull’argomento si veda per tutti, A. TULLIO, “La finanza di progetto nella sua
ricostruzione giuridica: gli esiti dell’indagine” in, “La finanza di progetto: profili civilistici”, Milano,
2003.
43 AVLP, Atto di regolazione del 18 luglio 2000, n. 34.
44 S. CASTENASI, “Profili civilistici del project financing”, in CHITI M.P. (a cura di), Il partenariato pubblico-privato: concessioni, finanza di progetto, società miste, fondazioni, op. cit.
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Rappresenta, ormai, una vera norma giurisprudenziale la definizione di collegamento contrattuale che nei suoi aspetti generali non dà luogo ad un autonomo e nuovo contratto, ma è un meccanismo attraverso il quale le parti perseguono un risultato economico unitario e complesso, che viene realizzato non per mezzo di un singolo contratto, ma attraverso una pluralità coordinata di contratti, i quali conservano una loro causa autonoma, anche se ciascuno è finalizzato ad un unico regolamento dei reciproci interessi45.
Gli autori46 che per primi hanno ricondotto la finanza di progetto al
collegamento contrattuale non hanno, tuttavia, individuato come operi in concreto tale collegamento, né tanto meno, quali siano effettivamente i contratti collegati47.
In virtù di tale lacuna interpretativa, la dottrina successiva, nel tentativo di individuare una veste giuridica alla finanza di progetto, si è mossa sempre più insistentemente verso il concetto di operazione economica. Secondo tale interpretazione l’operazione economica deve essere intesa come pluralità di contratti finalizzati al raggiungimento di uno scopo economico unitario.
In tal senso, “l’operazione economica permetterebbe di individuare una fattispecie
ulteriore e diversa dai singoli contratti, idonea a divenire ex se fonte di effetti aggiuntivi; i singoli negozi non assumono più rilevanza individuale, ma svolgono, nell’unità dell’operazione, la medesima funzione a cui adempiono le singole clausole all’interno di un
45 Corte di Cassazione, III Sez. Civile, sentenza n. 8844, 28 giugno 2001.
46 Fra i quali L. COSTANTINO, “Profili privatistici del project financing e gruppi di contratti”, in Contratto e Impresa, volume 19, fascicolo 19, 2003. Secondo l’autore il project financing rappresenta un chiarissimo esempio di collegamento negoziale di tipo volontario.
47 Secondo le prime ricostruzioni della dottrina, attraverso il concetto di collegamento contrattuale, è possibile ampliare la regola del simul stabunt simul cadent secondo la quale le vicende che investono un contratto si propagano su quelli collegati (inadempimento, invalidità, nullità ecc.). Tale principio è oggi oggetto di rilettura da parte della dottrina che sostiene: “(…) in merito ad operazioni strutturalmente complesse ma funzionalmente unitarie, sarebbe più opportuno ragionare in termini di inutilità dei negozi collegati a quello direttamente colpito dall’evento patologico, atteso che il venir meno di quest’ultimo determinerebbe l’impossibilità di realizzare la c.d. funzione complessiva. (…) La caducazione dell’operazione potrà, inoltre, essere evitata attraverso una convenzionale determinazione della comunicazione degli effetti tra i contratti collegati, attraverso l’inserzione di clausole specifiche.” Quindi il principio del simul stabunt simul cadent viene considerato come una delle forme di rilevanza del collegamento contrattuale, ma non l’unica. S. CASTENASI, “Profili civilistici del project financing”, op. cit, che riprende le considerazioni di M. ROBLES M, “Project financing pubblico e formazione del consenso
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contratto48”. Tale ricostruzione, tuttavia, sembra essere riduttiva, nonché poco
corretta.
L’operazione economica non costituisce un’autonoma categoria giuridica, quanto piuttosto un criterio finalizzato all’interpretazione del contratto, ovvero, il contratto è la veste giuridica dell’operazione economica. Autorevole dottrina sostiene come il contratto non sia altro che “(…) la formalizzazione giuridica o, se vuolsi, il modo attraverso il quale l’ordinamento giuridico recepisce l’operazione economica che le parti hanno inteso realizzare, sì che esso solo costituisce una categoria giuridica ordinante ed autonoma, l’operazione economica costituendo nozione meramente funzionale nel passaggio dal mondo degli affari a quello del diritto49”.
In funzione di una visione il più possibile completa bisogna poi sottolineare un’altra interpretazione della dottrina, quella secondo la quale sarebbe addirittura inutile tentare di definire giuridicamente la finanza di progetto, in quanto si tratta di un fenomeno in continua evoluzione che si modifica in relazione alle esigenze dei soggetti che la pongono in essere.
Ed inoltre tale tentativo di ricostruzione ancorché inutile risponde alla esclusiva esigenza dei giuristi di cercare di ordinare la realtà concreta all’interno di schemi e moduli che debbano poi assurgere a valori universali.
Pertanto in conclusione, la finanza di progetto potrebbe essere vista sotto il profilo giuridico, in una complessità di nessi relazionali di diversa natura ed intensità fra distinti momenti negoziali, ciascuno autonomo, ma tutti organizzati non già al fine di uno scopo comune (…) bensì nella sola logica di una traslazione dei diversi rischi relativi al singolo contratto fra soggetti che, a diverso titolo, entrano in gioco. Ed è solo con riferimento a tale aspetto che si potrà addivenire ad una lettura complessiva del fenomeno50”.
48 S. CASTENASI, “Profili civilistici del project financing”, op. cit.
49 A. TULLIO, “La finanza di progetto: profili civilistici”, op. cit. Per la definizione di operazione economica si veda G. ALPA, “Trattato di diritto privato”, Milano, 2000, nel quale l’autore afferma che: “Il contratto, in qualsiasi modo venga denominato e concepito, appare come veste giuridica di una
operazione economica”.
50 A. TULLIO, “La finanza di progetto nella sua ricostruzione giuridica: gli esiti dell’indagine” in La finanza di progetto: profili civilistici, op. cit.
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Anche tale tesi tuttavia non pare condivisibile in quanto il giurista, o lo studioso in generale, non può escludere l’operazione di qualificazione in considerazione della complessità del fenomeno oggetto di studio, poiché, in tal modo si rischierebbe di creare una profonda frattura fra il comportamento delle parti che decidono di porre in essere un accordo, e la configurazione giuridica dell’operazione economica da essi realizzata51.
In conclusione, considerata sotto un profilo strettamente giuridico la finanza di progetto non è riassumibile all’interno di una categoria contrattuale tipica. Può, tuttavia, a parere di chi scrive, essere vista come una sommatoria di singoli contratti collegati fra loro, aventi uno scopo comune, la realizzazione del progetto. L’unitarietà del progetto è espressione della pluralità di negozi di cui si compone un’operazione di project financing.
E venendo adesso alla definizione dell’istituto, il punto di partenza può essere una definizione dello stesso formulata dal Consiglio di Stato: “l’espressione
definisce una tecnica finanziaria che consente la realizzazione di opere pubbliche senza oneri finanziari per la pubblica amministrazione e si sostanzia in un’operazione di finanziamento di una particolare attività economica idonea ad assicurare una fonte di utili (cash flows) in grado di consentire il rimborso del prestito e la gestione proficua dell’attività stessa; ne consegue che l’attività economica promossa deve dimostrare di avere la capacità di autofinanziarsi52”.
Si sottolinea, in tal modo, l’idea di finanziare non un determinato soggetto, ma un progetto, in forza di garanzie oggettive “costituite dalla redditività del progetto stesso53”.
L’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici, dimostrando di avere piena consapevolezza di tale profilo, ha sottolineato che tale istituto “consiste
51 Si esprime in tal senso A. TULLIO in “La finanza di progetto: profili civilistici” op. cit., riprendendo le considerazioni espresse da M. NUZZO sull’importanza di evitare una così pericolosa frattura fra dato empirico nel suo concreto atteggiarsi e la sua configurazione giuridica. Per un approfondimento, si rimanda a M. NUZZO, “Utilità sociale e autonomia privata”, Milano, 1975.
52 Consiglio di Stato, Sez. V, 20 ottobre 2004, n. 6847. Vale la pena ricordare la definizione tradizionale proposta da P.K. NEVITT, “Project financing”, trad. it. della IV edizione a cura di DE SURY P., Bari, 1987: si tratterebbe di un’operazione di finanziamento di una particolare unità economica nella quale il finanziatore fa affidamento, sin dallo stadio iniziale, sul flusso di cassa e sugli utili della stessa come fonte del rimborso del prestito, anziché sulla capacità autonoma di indebitamento dei soggetti promotori dell’iniziativa.
53 U. DRAETTA, “Il project financing nella prassi del commercio internazionale”, in Diritto del Commercio Internazionale, 1994, p. 497
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essenzialmente nella copertura finanziaria di importanti investimenti sulla base di un progetto in quanto tale, prendendo in considerazione la sua validità, la sua corretta gestione e quindi la sua capacità di produrre reddito per un determinato periodo di tempo54”.
Tuttavia, le definizioni appena date per l’istituto in esame, pur cogliendo a pieno la logica sottostante al project financing, sembrano semplificare in modo eccessivo un istituto giuridico più complesso di quanto appaia, in quanto finiscono per riferirsi ad una sola tipologia, ovvero quella del project financing “puro” o “senza rivalsa” caratterizzato dall’impossibilità per chi finanzia l’opera di rivalersi sui promotori, né sono previste altre forme di garanzie in favore dei finanziatori.
Se da un lato è vero che i finanziatori dovrebbero interessarsi soltanto sui profitti che l’opera sarà in grado di generare una volta compiuta, dall’altro va considerato che raramente gli stessi accettano di concedere il prestito basandosi unicamente sulla previsione di redditività futura dell’opera, ma pretendono ulteriori garanzie dai promotori dell’iniziativa.
Gli istituti bancari spesso chiedono garanzie tradizionali, quali ipoteche su beni immobili, fideiussioni e altre forme di garanzie, anche pubbliche55.
Questo dunque vuol dire che nella nozione di finanza di progetto vengono fatte rientrare anche fattispecie non riducibili all’originaria nozione di P. Nevitt e che l’attenzione per la realizzazione di una nuova opera, viene posta anche
54 Autorità per a vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, Atto di regolazione 18 luglio 2000, n. 34, secondo cui <<l’iniziativa viene, pertanto, valutata esclusivamente o prevalentemente sulla base dei profitti che può generare>>.
55 Una delle garanzie che, molto spesso, vengono prestate a favore degli istituti bancari, a fronte della concessione di finanziamenti finalizzati alla realizzazione di opere pubbliche, è costituita dalla fideiussione comunale ed è prevista dallo stesso legislatore all’art. 207, comma 3, del d.lgs. n. 267/2000. Ai sensi di tale disposizione I comuni, le province e le città metropolitane possono rilasciare a mezzo di deliberazione consiliare garanzia fideiussoria per l'assunzione di mutui destinati ad investimenti e per altre operazioni di indebitamento da parte di aziende da essi dipendenti, da consorzi cui partecipano nonché dalle comunità montane di cui fanno parte (…) La garanzia fideiussoria può essere rilasciata anche a favore di terzi, che possono essere destinatari di contributi agli investimenti finanziati da debito, per l'assunzione di mutui destinati alla realizzazione o alla ristrutturazione di opere a fini culturali, sociali o sportivi, su terreni di proprietà dell'ente locale, purché siano sussistenti le seguenti condizioni: a) il progetto sia stato approvato dall'ente locale e sia stata stipulata una convenzione con il soggetto mutuatario che regoli la possibilità di utilizzo delle strutture in funzione delle esigenze della collettività locale; b) la struttura realizzata sia acquisita al patrimonio dell'ente al termine della concessione; c) la convenzione regoli i rapporti tra ente locale e mutuatario nel caso di rinuncia di questi alla realizzazione o ristrutturazione dell'opera.
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sul bilancio dei soggetti coinvolti, siano essi pubblici o privati, e non solo sui profitti generati dall’opera stessa.
Conseguentemente, altri autori fanno riferimento ad altre definizioni, che indicano in modo più esaustivo le caratteristiche strutturali di queste operazioni. Così, ad esempio, il project financing è stato definito come “un’organizzazione costituita da una pluralità di soggetti allo scopo di finanziare la realizzazione e la gestione di un bene economico, in grado di remunerare, attraverso il proprio cash flow, l’investimento iniziale ad un tasso di rendimento di mercato la cui caratteristica peculiare consiste nel fatto che i finanziatori accettano, a garanzia dei prestiti concessi, i flussi di cassa prodotti dalla gestione dell’opera, resi il più possibile stabili dai soggetti partecipanti all’operazione, attraverso accordi contrattuali volti alla ripartizione dei rischi connessi all’iniziativa56”.
Questa definizione evidenzia un aspetto caratteristico delle operazioni di finanza di progetto e cioè l’individuazione dei rischi sia tecnici che finanziari, connessi al progetto e la loro copertura, i quali vengono suddivisi tra i soggetti coinvolti mediante una serie coordinata di contratti. Si tratta prevalentemente di obbligazioni a carico dei promotori (o anche di terzi), che si aggiungono alla capacità del progetto di generare profitti.
Proprio in ragione del diverso rischio assunto dai finanziatori, si possono discernere tre diverse tipologie di project financing57:
Senza Rivalsa o without recourse:
È esclusa la possibilità per i finanziatori di rivalersi sui promotori del progetto. I finanziatori assumono quindi interamente i rischi connessi alla realizzazione e alla redditività dell’opera e l’unica garanzia per essi è data dai flussi di cassa attesi dal progetto;
Con Rivalsa Limitata o limited recourse:
Si prevede un diritto dei finanziatori di rivalersi sui promotori limitato nel tempo, nell’ammontare e nella qualità.
56 P. ROSTIROLLA, “La fattibilità economico-finanziaria. Metodi e applicazioni”, Napoli, 1998. 57 Tale classificazione finanziaria delle operazioni di project financing è molto comune in dottrina: F. MEROLA, “Gli aspetti del project financing”, in www.infopieffe.it, Osservatorio Nazionale Project Financing, 2005.
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Le garanzie accessorie, in tal caso, non coprono integralmente l’importo utilizzato per finanziare il progetto e di conseguenza, una parta del rischio commerciale viene di fatto assunto dagli investitori;
Con Rivalsa Piena o total recourse:
I finanziatori hanno diritto di rivalersi sui promotori per l’intero importo investito58.
Riferendosi, invece, all’esito dell’operazione, dopo la fase di gestione non si ha un unico andamento poiché possono essere applicate diverse tecniche operative, alcune delle quali prevedono il trasferimento (transfer) dell’opera alla Pubblica Amministrazione mentre altre non lo prevedono.
Lo schema principale previsto all’interno della normativa italiana in ambito di costruzione di opere pubbliche è quello di Build, Operate and Transfer (BOT), ampiamente utilizzato nei paesi industrializzati ed applicabile in tutti i casi in cui per le infrastrutture (come nel caso dell’Eurotunnel) sia possibile creare un sistema certo di tariffazione.
Grazie a tale possibilità prevista dalla legge viene a configurarsi il profilo del costruttore-promotore non più mero realizzatore dell’opera ma che ricopre, allo stesso tempo, il ruolo di ideatore, progettista, realizzatore ed utilizzatore dell’impianto o dell’infrastruttura, con la necessità di valutare la fattibilità tecnica del progetto, l’entità dei costi e di formulare una strategia commerciale e di gestione tali da portare a comprendere i margini di redditività dell’investimento.
Letteralmente tale tipologia significa in italiano “Costruisci, Opera e Trasferisci”, anche se vi è un’altra modalità, il Build Own Operate and Trasfer (BOOT, cioè Costruisci, Possiedi, Gestisci e Trasferisci) che lascia ai privati la gestione dell’opera pubblica ed assegna a questi il compito di trasferirla alla Pubblica Amministrazione al termine di un periodo di concessione che abbia una durata temporale congrua ad assicurare la produzione di flussi di cassa operativi che possano remunerare gli investimenti.
58 Quest’ultimo tipo di operazioni, secondo alcuni autori, non possono essere qualificate come procedure di project financing in quanto siamo fuori da tale tecnica operativa quando i finanziamenti, attivati per la realizzazione di un intervento, fanno affidamento per la loro remunerazione sul bilancio complessivo dei promotori, così S. CASTENASI, “Il partenariato
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Altre tecniche operative sono rappresentate dal BOOST, BOO, DBFO e ROL. Per quanto riguarda il BOOST (Build, Own, Operate, Subsidize and Transfer, dove subsidize sta per Sovvenziona) si distingue dal BOOT poiché sono necessari contributi pubblici in termini di denaro per far raggiungere al progetto l’equilibrio economico e finanziario (siamo nella fattispecie di opere “che non si ripagano da sole come quelle fredde o tiepide); in genere tale contributo raggiunge il 30-40% del costo dell’opera.
Il BOO (Build, Own and Operate) viene scelto per la costruzione di impianti energetici, in contesti di totale privatizzazione del servizio offerto, con la differenza rispetto al BOOT che non vi sarà mai trasferimento della proprietà alla Pubblica Amministrazione da parte dei privati (che realizzeranno e costruiranno, comunque, il progetto).
Il DBFO (Design, Build, Finance and Operate) prevede il coinvolgimento dei privati sia in fase di progettazione che nella fase di messa a punto della struttura finanziaria; tale forma caratterizza infrastrutture con orizzonte temporale ridotto, elevati investimenti (soprattutto nella fase di inizio della concessione) da parte dei privati, che otterranno la loro remunerazione grazie alla gestione dell’opera per un determinato numero di anni.
Ultima tipologia è il ROL (Rehabilitate, Operate and Leaseback) che ha lo scopo di ristrutturare un impianto caratterizzato da un contratto di (sell and) lease back59.
Come in tutti i contratti di leasing, anche nel contratto di lease-back l'utilizzatore ha la facoltà di riscattare il bene al termine del contratto di locazione, previo raggiungimento di un accordo ex-ante sulle modalità per il riscatto.
59 Forma di finanziamento dell’impresa caratterizzato da un contratto di vendita di un bene stipulato tra il privato ed i finanziatori che contestualmente lo assegnano in locazione finanziaria, o leasing finanziario, al soggetto privato o cedente; quest’ultimo pertanto diventa utilizzatore mentre in precedenza era proprietario del bene.
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