norma potrà essere considerata di ordine pubblico se esprime i valori e i criteri ordinanti di ordine pubblico sicché è di fondamentale importanza individuare i valori e i criteri che sono alla base del sistema.
termini, l’ordine pubblico è un criterio di valutazione della liceità dell’interesse perseguito, quindi sinonimo di limite all’agire autonomo dei privati, puntualizzando il contenuto dell’autonomia privata e la funzione che le viene attribuita nell’ordine giuridico. Si consideri che all’ordine pubblico non è sempre stata riconosciuta una esclusiva funzione negativa, di limite, perché non si può dimenticare, ad esempio, quanto Emilio Betti sosteneva e cioè che la clausola dell’ordine pubblico avrebbe assunto nell’ordinamento fascista un ruolo nuovo, divenendo concetto dinamico, positivo, aperto ad ulteriori orientamenti, ideologicamente sostanziato nelle finalità della Rivoluzione fascista e avente come parte viva ed integrante l’ordinamento corporativo.220 Accanto alla funzione negativa dell’ordine pubblico, come limite negativo all’autonomia privata, il cui superamento determina l’illiceità del negozio, era anche secondo lui attribuita all’ordine pubblico una funzione positiva, nel senso che il contratto doveva rispondere a scopi socialmente utili. È evidente come l’interprete doveva essere politicamente impegnato e come, accanto ai dati normativi, assumessero rilevanza anche i principi meta-legali desunti dalle direttive del regime politico.221 Si consideri, tuttavia, che in un recente scritto di Mario Barcellona dedicato all’Ordine pubblico,222 lo studioso critica questa ricostruzione, ritenendo che anche nella
confronti dell’attività ed in particolare dell’attività a contenuto economico-patrimoniale; operano cioè su un piano diverso da quello in cui operano invece quei valori che determinano il sorgere di situazioni giuridiche soggettive assolute, dei diritti della personalità”.
220 Ricorda F. CAROCCIA, Ordine pubblico, op. cit., p. 124: “(…) è sin troppo agevole stabilire un collegamento diretto tra l’accennata moltiplicazione della presenza, nell’ordinamento, della clausola di ordine pubblico, e l’atteggiamento che il regime assume nei confronti delle attività dei privati: attraverso la clausola di ordine pubblico, il potere politico si riserva uno spazio di controllo non più solo su un certo disegno socio-economico della nazione, o sui rapporti con gli ordinamenti stranieri, ma interviene sulla vita e sul corpo stesso degli individui e delle formazioni sociali intermedie”.
221 Sul punto, si rinvia alla questione della meritevolezza degli interessi ex art.
1322 cod. civ. e dunque al dibattito che si è avuto – il riferimento va, in particolare, alla voce di Ferri pubblicata sull’Enciclopedia del diritto – su questo punto nella dottrina civilistica italiana.
222 M.BARCELLONA, Ordine pubblico e diritto privato, op. cit., p. 925 ss.
concezione fascista l’ordine pubblico manteneva una funzione conservativa di un ordine già dato. Scrive: “(…) l’art. 1343 del Codice del
’42 assolveva alla medesima funzione conservativa di un ordine già dato”
precisando che “Il carattere «positivo e dinamico» di cui al n. 10 parlava la Relazione al codice civile, non era un carattere (e una funzione) dell’ordine pubblico, bensì dell’ordinamento positivo dello Stato fascista.
Sicché a quell’ordine pubblico non era affatto demandato di assolvere un autonomo compito propulsivo del sistema giuridico e della società secondo coordinate da cercare extra legem, ma piuttosto quello di preservare, imponendone all’autonomia privata il rispetto, l’ordine assolutamente positivo depositato nella Carta del lavoro e nelle norme corporative: la dinamicità veniva dal nuovo corpo normativo, non dal modo di operare dell’ordine pubblico, che si occupava solo di evitare che i contraenti se ne allontanassero”.223 Barcellona ricorda che gran parte della dottrina accredita proprio ad un saggio di Emilio Betti (“Per la riforma del codice civile in materia patrimoniale” pubblicato nel 1940)224 la politicizzazione dell’ordine pubblico: “[nel saggio] all’ordine pubblico è attribuito non solo il carattere di limite «negativo» che presiede alla repressione degli atti di autonomia con la sanzione della nullità, ma anche il ruolo «positivo» di luogo dei principi normativi che selezionano l’accesso del contratto al riconoscimento giuridico”.225 In particolare, Mario Barcellona ritiene che “quello di Betti rimane un uso assolutamente ortodosso dell’ordine pubblico, semplicemente la determinazione storica della sua originaria funzione essenzialmente protettiva della legalità istituita, un uso che si limita a segnalare solo, e giustamente, che questa legalità ha ormai assunto nuovi connotati (gradevoli o sgradevoli che si giudichino). Né ha senso dire che, comunque, così l’ordine pubblico si sarebbe politicizzato, poiché assolutamente politico era anche l’ordine liberale che prima era deputato a preservare le leggi da cui prima attingeva i principi liberistici con i quali operare, le quali a nessun titolo
223 M.BARCELLONA, Ordine pubblico e diritto privato, op. cit., p. 956, nota 58.
224 E.BETTI, Per la riforma del Codice civile in materia patrimoniale, in Rendiconti dell’Istituto lombardo di scienze e lettere, Milano, 1940-1, p. 327 ss.; Id., Sui principi generali del nuovo ordine giuridico, in Riv. dir. comm., 1940, I, p. 222 ss.
225 M.BARCELLONA, Ordine pubblico e diritto privato, op. cit., p. 933.
si possono dire più leggi di quelle (per quanto spesso deprecabili) prodotte dall’ordinamento corporativo”.226
In ogni caso, l’idea che l’ordine pubblico non abbia solamente una valenza negativa, come limite, ma esprima anche valori positivi si trova anche nel pensiero di giuristi contemporanei, ovviamente con una diversa valenza.227 In particolare, viene adesso assegnata all’ordine pubblico (anche) una funzione promozionale, specialmente dalla dottrina internazional-privatistica e dalle sentenze della Suprema Corte.
Attraverso la funzione promozionale, l’ordine pubblico diviene lo
226 M. BARCELLONA, Ordine pubblico e diritto privato, op. cit., p. 933-935:
“Evidentemente, con questa distinzione tra funzione negativa-repressiva e funzione positiva-propulsiva. Betti prefigurava i campi rispettivamente coperti dalla illiceità della causa e da quella cosa diversa che, da lì a qualche anno, avrebbe preso forma nella «meritevolezza» dell’interesse dell’art. 1322. E però, la circostanza che queste due distinzioni appaiano prospettate, entrambe, come proiezioni dell’ordine pubblico non sembra affatto decisiva. Da un lato, infatti, non si può certo escludere che la diversità di funzione – come spesso avviene – avrebbe richiesto al momento di metterle in opera differenti determinazioni ed articolazioni di un medesimo riferimento semantico. Dall’altro, è facile immaginare, al contrario, che l’idea di ordine riferito alla società ed al suo ordinamento, avesse un uso più frequente ed un significato più lasco in un tempo che si comprendeva e si rappresentava come l’inizio di una nuova età, di un nuovo ordine per l’appunto. (…) Quel che qui conta è, invece, capire a cosa si riferisca e come avrebbe dovuto operare questo riferimento. E nello stesso saggio si legge che l’ordine, ormai, non è più quello negativo del regime liberale, bensì quello positivo introdotto dalle «finalità della Rivoluzione fascista», il quale ha preso corpo nell’ordine corporativo. Si capisce, allora, che «aperto a ulteriori approfondimenti e sviluppi» non è l’ordine pubblico ma l’ordine positivo come custode del quale l’ordine pubblico è chiamato ad operare. A quest’ordine pubblico, perciò, non è dato affatto di veicolare la creatività interpretativa verso nuovi traguardi, di renderle accessibili nuovi orizzonti, ma, tutto al contrario, di mantenere l’esercizio dell’autonomia negoziale entro i confini di un assetto normativo che, ormai positivamente, sembra esigere la compatibilità dell’iniziativa privata con gli scopi «sociali» perseguiti dalle leggi corporative”.
227 F. CAROCCIA, Ordine pubblico, op. cit., p. 131 ss. parla, al riguardo, di
“metamorfosi”.
strumento atto a promuovere valori generalmente condivisi. Così, ad esempio, Francesco Salerno228 ritiene che proprio identificando l’ordine pubblico internazionale con i principi fondamentali della Costituzione, emerga la funzione positiva dello stesso. Anche la Cassazione, in verità, richiama spesso la funzione promozionale dell’ordine pubblico internazionale, come contribuente per l’effettività dei principi costituzionali. Sempre con riferimento all’ordine pubblico internazionale, anche una parte della dottrina, aderendo all’impostazione tradizionale, lo considera quale limite negativo all’applicazione della normativa straniera. Altri – si pensi al civilista Loris Lonardo – propongono invece una lettura in positivo dell’ordine pubblico, come bilanciamento tra l’apertura dell’ordinamento al diritto straniero ispirato alla Costituzione ed i motivi che propendono invece per la difesa dei principi costituzionali.229 Un esempio della funzione promozionale dell’ordine pubblico internazionale è offerto da una sentenza a sezioni unite in tema di danni punitivi del 2017.230 Il collegio dopo aver affermato che la nozione di ordine pubblico internazionale costituisce un limite di applicazione alla legge straniera, afferma che tale nozione “ha subito
228 F. SALERNO, La costituzionalizzazione dell’ordine pubblico internazionale, in Rivista di diritto internazionale privato e processuale, 2018, p. 29 ss. (in part., p. 48).
229 L.LONARDO, Ordine pubblico, op. cit., p. 330 ss.
230 Cass., 5 luglio 2017, n. 16601, in Foro it., 2017, I, c. 2630 con commento di A.
PALMIERI –R.PARDOLESI, I danni punitivi e le molte anime della responsabilità civile;
di E.D’ALESSANDRO, Riconoscimento di sentenze di condanna a danni punitivi: tanto tuonò che piovve; di R.SIMONE, La responsabilità civile non è solo compensazione:
punitive damages e deterrenza; di P.G.MONATERI, I danni punitivi al vaglio delle sezioni unite; in Foro it., 2018, I, c. 2503 ss. con commento di C.SALVI, Le funzioni della responsabilità civile e il volto italiano dei danni punitivi; in Nuova giurisprudenza civile commentata, 2017, I, p. 1392 ss. con commento di M.GRONDONA, Le direzioni della responsabilità civile tra ordine pubblico e punitive damages. Quest’ultimo Autore, con riferimento alla nozione di ordine pubblico accolto afferma che: “Si tratta di un ordine pubblico che, appunto in quanto sovranazionale, è fondato su principi fondamentali provenienti da una pluralità di ordinamenti e ricondotti a unità, e, perciò, non provenienti unicamente dall’ordinamento
‘nazionale’, che è solo una voce di quel pluralismo assiologico-ordinamentale che fortemente connota lo spazio giuridico liberal-democratico della contemporaneità” (p. 1395).
[una] profonda evoluzione” perché “da complesso dei principi fondamentali che caratterizzano la struttura etico-sociale della comunità nazionale in un determinato periodo storico, e nei principi inderogabili immanenti nei più importanti istituti giuridici” si è trasformato nel
“distillato del sistema di tutele approntate a livello sovraordinato rispetto a quello della legislazione primaria, sicché occorre far riferimento alla Costituzione e, dopo il Trattato di Lisbona, alle garanzie approntate ai diritti fondamentali dalla Carta di Nizza, elevata a livello dei trattati fondativi dell’Unione Europea dall’art. 6 TUE”. Si afferma l’idea che l’interiorizzazione del diritto sovranazionale non determina una riduzione del controllo avverso l’ingresso di norme o sentenze straniere che minano la coerenza interna dell’ordinamento giuridico poiché accanto a questa funzione – che permane – si è contestualmente affiancata
“una funzione promozionale dei valori tutelati, che mira ad armonizzare il rispetto di questi valori, essenziali per la vita e crescita dell’Unione”. In questi termini, il rapporto tra ordine pubblico dell’Unione e quello di fonte nazionale non è di sostituzione ma di autonomia e coesistenza. Partendo dall’unità nella diversità, la Corte ricorda come l’art. 67 TFUE salvaguardi anche il rispetto dei diritti fondamentali, i diversi ordinamenti giuridici e le diverse tradizioni giuridiche nel momento in cui afferma, al par. 1, che lo spazio di libertà, sicurezza e giustizia che realizza l’Unione è realizzato
“nel rispetto dei diritti fondamentali, nonché dei diversi ordinamenti giuridici e delle diverse tradizioni giuridiche degli Stati membri”. In questi termini, la sentenza straniera applicativa di un istituto non regolato dall’ordinamento nazionale, anche se non ostacolata dalla disciplina europea, “deve misurarsi con il portato della Costituzione e di quelle leggi che, come nervature sensibili, fibre dell’apparato sensoriale e delle parti vitali di un organismo, inverano l’ordinamento costituzionale” e che
“Costituzioni e tradizioni giuridiche con le loro diversità costituiscono un limite ancora vivo: privato di venature egoistiche, che davano loro fiato corto, ma reso più complesso dall’intreccio con il contesto internazionale in cui lo Stato si colloca”.
In secondo luogo, con riferimento al campo di applicazione, l’ordine pubblico opera nei confronti dell’attività (in particolare di quella a contenuto economico-patrimoniale). Ferri ci ricorda ancora che il riconoscimento di una situazione giuridica soggettiva assoluta comporta
un dovere di rispetto da parte dei terzi, ma il titolare della posizione può disporne e farne oggetto della attività. Non è così escluso che il titolare di un diritto della personalità (così come quello di proprietà) possa limitare convenzionalmente la sfera che il diritto gli riconosce.231 Se infatti vi è il principio costituzionale della libertà di iniziativa economica privata, sembra che il titolare del diritto di personalità possa farne oggetto di contratto ma entro certi limiti che, non fissati in maniera rigida, sono lasciati ai criteri di ordine pubblico (e buon costume). L’ordine pubblico è insomma una regola fondamentale della vita del diritto, una regola che deve necessariamente osservarsi nella vita di relazione, desumibile dalla Costituzione, dalle altre fonti cui la Costituzione si richiama e dal codice civile.232 Il nostro Autore distingue due categorie di principî: quelli di natura tecnica e quelli di ordine politico. Solo questi ultimi attengono all’ordine pubblico nel senso che la loro violazione comporta la illiceità del negozio.233
231 G.B.FERRI, Ordine pubblico, buon costume, op. cit., p. 202.
232 G.B.FERRI, Ordine pubblico, buon costume, op. cit., p. 204: “Ordine pubblico e buon costume sono cioè quelle che Lorenzo Mossa chiamava la regole fondamentali della vita del diritto; cioè le regole che debbono essere necessariamente osservate nella vita di relazione”.
233 G.B. FERRI, Ordine pubblico, buon costume, op. cit., p. 205: “Senza dubbio, i criteri fondamentali che debbono ispirare la vita di relazione tra gli individui possono rivelarsi attraverso la caratterizzazione degli istituti che l’ordine giuridico pone a disposizione dei privati. Ad esempio, possono rivelarsi quando assurgono a elementi essenziali dell’istituto, quelli che in relazione alla natura economica dell’operazione sono elementi soltanto normali e non necessari. Vi può essere, cioè, un principio d’ordine pubblico che riguarda un singolo settore o anche un singolo istituto. Tuttavia, occorre tener nettamente distinti quei lineamenti e caratteri dell’istituto che riproducono le caratteristiche tecniche dell’operazione, da ogni altro lineamento e carattere che voglia indicare una scelta fatta in corrispondenza e in aderenza ai principi informatori del sistema.
Occorre cioè distinguere, nella disciplina degli istituti, quei principi che essenzialmente si ispirano ad esigenze di ordine tecnico da quelli che si ispirano invece ai principi di ordine politico e che secondo la formula, riproposta dalla dottrina tedesca, rappresentano Ausdruck des bestimmendes Geistes einer Rechtsordnungs. Soltanto questi secondi principi attengono all’ordine pubblico e la loro eventuale violazione rileverà come illiceità dell’interesse, cui tende l’attività privata che tale violazione contenga; gli altri, quelli che si ispirano
L’ordine pubblico ed il buon costume operano nei confronti dell’attività a contenuto economico patrimoniale e dunque su un piano diverso rispetto a quello su cui operano valori che determinano il nascere di diritti soggettivi assoluti della personalità. I diritti della personalità determinano posizioni soggettive che i terzi devono rispettare e non violare, ma il titolare può farne comunque oggetto della sua attività limitandoli attraverso un atto di autonomia privata. L’ordinamento conosce infatti una norma costituzionale, l’art. 41, che riconosce la libertà di iniziativa economica privata della quale l’autonomia contrattuale costituisce specificazione. Così, i diritti assoluti della personalità possono essere sacrificati dal titolare tramite un contratto e per un corrispettivo.
Se questo è vero, si pone comunque un problema di limiti nel senso che occorre comprendere fino a che punto tali posizioni soggettive assolute possano essere limitate. Per comprendere il confine tra limitazione lecita e limitazione illecita, la legge ricorre a criteri elastici quali ordine pubblico e buon costume che, per Ferri, “sono diretti a stabilire il confine tra lecito ed illecito, nell’agire autonomo di privati”. La singola situazione soggettiva deve essere considerata secondo la funzione e la rilevanza che assume nel sistema tenendo conto delle concezioni politiche cui lo stesso si ispira. Da questa constatazione emerge che vi saranno alcuni valori che l’ordinamento ritiene extra commercio per la loro portata spirituale ed altri valori che possono formare oggetto di convenzione per la realizzazione di risultati pratici. Questa distinzione tra posizioni soggettive può ricavarsi solo dall’ordinarsi del sistema unitario ispirato alle concezioni etiche sociale e politiche e che trova concretezza nella realtà storica. Le modificazioni sono possibili ma non può essere sovvertito il sistema, cioè le basi, lo spirito su cui esso poggia. Secondo Ferri: “non si può alterare lo spirito che anima [il sistema] e attribuire un rilievo preminente a valori che nel sistema assumono una posizione di secondo piano; non si può, dunque, annullare e limitare eccessivamente quei valori che il sistema considera come essenziali, perché caratterizzanti di quella società”. Riprende la definizione data da L. Mossa di ordine pubblico e buon costume quale “regole fondamentali della vita del diritto”, all’idea dell’ordine razionale, alla Natur der Sache, (…) indubbiamente restano fuori dell’ordine pubblico”.
regole che debbono essere necessariamente osservate nella vita di relazione.
Questi sono i soli principi che regolano i rapporti conseguenti alle azioni umane assicurando il rispetto dell’ordine costituito e i criteri fondamentali che lo informano e non tutti i principi generali dell’ordinamento. Per Ferri fanno parte dell’ordine pubblico tutti quei principi generali che riguardano l’individuo, l’autonomia individuale, il diritto soggettivo, la famiglia, l’associazione e i principi sostanziali della tutela dei diritti.234 Le regole fondamentali che condensano l’ordine pubblico non si limitano a quelle previste dalla Costituzione e che la stessa richiama, ma anche quelli desumibili dal codice civile con la precisazione che vi può essere un principio di ordine pubblico che riguarda un singolo settore o un singolo istituto. Per compiere questa operazione è necessario distinguere nella disciplina dei singoli istituti i principi che rispondono ad esigenze tecniche (e che non costituiscono principi di ordine pubblico) da quelli che contraddistinguono lo spirito stesso dell’istituto (che costituiscono invece principi di ordine pubblico).
Questa distinzione è assai importante perché solo la violazione della seconda categoria di principi costituisce illiceità dell’interesse cui tende l’attività privata, mentre con riferimento ai primi, vi potrà essere un incompiuto determinarsi della fattispecie.