regole che debbono essere necessariamente osservate nella vita di relazione.
Questi sono i soli principi che regolano i rapporti conseguenti alle azioni umane assicurando il rispetto dell’ordine costituito e i criteri fondamentali che lo informano e non tutti i principi generali dell’ordinamento. Per Ferri fanno parte dell’ordine pubblico tutti quei principi generali che riguardano l’individuo, l’autonomia individuale, il diritto soggettivo, la famiglia, l’associazione e i principi sostanziali della tutela dei diritti.234 Le regole fondamentali che condensano l’ordine pubblico non si limitano a quelle previste dalla Costituzione e che la stessa richiama, ma anche quelli desumibili dal codice civile con la precisazione che vi può essere un principio di ordine pubblico che riguarda un singolo settore o un singolo istituto. Per compiere questa operazione è necessario distinguere nella disciplina dei singoli istituti i principi che rispondono ad esigenze tecniche (e che non costituiscono principi di ordine pubblico) da quelli che contraddistinguono lo spirito stesso dell’istituto (che costituiscono invece principi di ordine pubblico).
Questa distinzione è assai importante perché solo la violazione della seconda categoria di principi costituisce illiceità dell’interesse cui tende l’attività privata, mentre con riferimento ai primi, vi potrà essere un incompiuto determinarsi della fattispecie.
Così, se per il primo comma, le parti sono libere di determinare il contenuto del contratto nei limiti imposti dalla legge (e, in passato, dalle norme corporative) prevedendo dunque limiti “negativi”; il secondo comma utilizza una formula ambigua ed indeterminata, permettendo alle parti di stipulare contratti che non appartengono a tipi aventi una disciplina particolare (si parla, al riguardo, di contratti atipici) purché diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l’ordinamento giuridico:
formula che, a differenza del primo comma sembra richiamare non tanto limiti negativi quanto limiti positivi.
Così si pone la questione se i ‘limiti imposti dalla legge’ previsti dall’art. 1322, comma 1, cod. civ. equivalgano agli ‘interessi meritevoli di tutela’ previsti dall’art. 1322, comma 2, cod. civ. o se, viceversa, le due formule siano contraddistinte da diversità, così che per interessi meritevoli di tutela si debba intendere altro. Ancora: se la diversità tra le formule derivi dal fatto che il primo comma si riferisce al contenuto dell’atto di autonomia privata, mentre il secondo alla possibilità che i privati, per realizzare gli interessi, possono utilizzare tipi nuovi.236
Insomma, la questione da comprendere è se l’ordine pubblico costituisce un limite da non superare ovvero una finalità da raggiungere.
Ferri ricorda la Relazione al codice civile nel quale si legge che l’interesse
236 Scrive F.CAROCCIA, Ordine pubblico, op. cit., p. 123 e 126: “(…) il nuovo codice civile italiano, entrato in vigore nel 1942, apparentemente continua a non presentare, a livello testuale, modifiche significative rispetto al passato, se non per la presenza della clausola in una serie più numerosa di disposizioni. (…) si deve ora dar conto dell’uso, che al principio di questo paragrafo, s’è fatto dell’avverbio «apparentemente»: con il quale, si è inteso far riferimento all’inserimento, all’interno del codice civile italiano del 1942, di due disposizioni che, pur non menzionato direttamente l’ordine pubblico, costituiscono in realtà il perno del nuovo modello proposto dal regime. Si tratta, come è stato a suo tempo evidenziato, dell’art. 1322, che notoriamente determina i limiti dell’autonomia contrattuale, fissandoli, rispettivamente, al I comma, nel rispetto della legge e, al II comma, nella realizzazione di atti meritevoli di tutela da parte dell’ordinamento giuridico; e dell’art. 12 delle preleggi, che, sostituendo l’omologo art. 3 disp. prel. c.c. 1865, trasforma l’espressione «principi generali del diritto» in «principi generali dell’ordinamento giuridico dello Stato»”.
meritevole di tutela da parte dell’ordinamento giuridico è tale quando esso sia “ammesso dalla coscienza civile e politica, dalla economia nazionale, dal buon costume e dall’ordine pubblico” e, ancora, che l’ordine giuridico può apprestare protezione non al mero capriccio individuale ma a funzioni utili che abbiano una rilevanza sociale e, come tali, meritino di essere tutelate.
Nel sistema del codice civile, l’ordine pubblico è un criterio di valutazione della liceità dell’interesse, di validità dell’agire negoziale ed ha una funzione di limite negativo dell’agire negoziale: l’assetto di interessi che le parti regolano, mediante l’atto di autonomia, per essere valido, non deve superare quel limite. Così se l’ordine pubblico è da ricomprendere nell’art. 1322, comma 1, cod. civ., come limite negativo all’agire privato, è dubbio se debba anche costituire uno dei criteri per valutare la meritevolezza dell’interesse. Secondo la formulazione dell’art. 1322, comma 2, cod. civ. potrebbe sostenersi che non solo è necessario il mancato superamento dei limiti negativi ma occorre anche il raggiungimento di finalità sociali, condensate nella formula degli interessi meritevoli di tutela per la stipulazione di contratti atipici.
Quest’idea era certamente vera nell’idea del legislatore del 1942, tanto che la tutelabilità e la liceità dell’agire dei privati dipendeva dal fatto che l’interesse privato contribuisse a realizzare l’interesse generale.237 Con
237 F.CAROCCIA, Ordine pubblico, op. cit., p. 126-128: “Quanto [all’art. 1322 cod.
civ. e riprendendo il passo della Relazione al codice civile sul punto l’] ordine pubblico [non è limitato], come nel modello liberale, ad una portata «puramente statica e negativa», cioè inteso «in modo del tutto estrinseco», come «ossequio meramente formale della legge»; ma al contrario filtri la sola attività di chi svolga «le sue energie produttive secondo l’indirizzo unitario richiesto nell’interesse della Nazione». Il modello di ordine pubblico proposto nel codice civile del 1942 riflette dunque pienamente la proposta della dottrina, cui s’è fatto riferimento nel paragrafo precedente: la proposta, cioè, di un ordine pubblico che non sia fermo alla sua tradizionale funzione negativa, di limite al superamento del perimetro fissato dalla legge, o da certe specie di leggi (funzione ribadita nel I comma del citato articolo 1322); bensì assuma una funzione positiva, di tutela – di riconoscimento della liceità – dei soli atti che promuovano, insieme all’interesse privato anche l’interesse generale (funzione assunta nel II comma del medesimo articolo). La funzione tradizionale [di limite
l’entrata in vigore della Costituzione, viene ristabilita la equivalenza di significato tra primo e secondo comma dell’art. 1322 cod. civ., nel senso che la Costituzione è ispirata alla libertà e alla democrazia, il cittadino è individuo e persona, sì che l’atto di autonomia privata non deve essere connotato da una particolare “rilevanza sociale” come nel codice del 1942, ma ha una rilevanza meramente negativa (e non positiva).238 Così, per Ferri, la meritevolezza dell’interesse è identica, tanto che si parli di contratti tipici che di contratti atipici: l’interesse perseguito dalle parti non deve porsi in contrasto con le norme imperative, con l’ordine
negativo allo stesso agire negoziale] non viene meno. Tuttavia, insieme a questo ruolo fondamentale, l’ordine pubblico è ora chiamato a svolgere una funzione ulteriore e nuova: quella, positiva, di filtro volto a valutare la conformità delle finalità che i privati intendono raggiungere, con le finalità promosse dall’ordinamento giuridico”.
238 G.B.FERRI, voce Ordine pubblico, op. cit., p. 1043-1044: “Il sistema attuale, infatti, si fonda su una Carta costituzionale ispirata ai principi di libertà e di democrazia (…). Non c’è più dunque ragione di subordinare la tutela dell’atto di autonomia privata alla sua «rilevanza sociale» (nel senso in cui a questa formula faceva riferimento, come abbiamo visto, la Relazione al codice civile);
né corrispondentemente c’è alcuna ragione, né alcuna possibilità di far capo ad un concetto di ordine pubblico destinato a svolgere accanto alla sua tradizionale (e testuale come risulta dagli articoli del codice civile che lo richiamano) funzione «negativa», anche una funzione «positiva». Nei confronti dell’atto di autonomia privata le ragioni di meritevolezza dell’interesse, di cui esso è portatore, rimangono identiche; e ciò sia che si tratti di un atto negoziale tipico, sia che si tratti di un atto negoziale atipico. Ciò significa che, come per quello, anche per questo, norme imperative, buon costume e ordine pubblico, costituendo i limiti da non superare, rappresentano anche i criteri per valutare la meritevolezza dell’interesse. Rispetto al comma 2 dell’art. 1322 c.c., l’ordine pubblico è dunque chiamato a svolgere quella stessa funzione «negativa» (di limite, appunto) in cui lo richiamano sia il comma 1 dell’art. 1322 c.c., sia il sistema ad esso collegato, della liceità e dell’invalidità dell’agire negoziale, che trova le sue norme portanti negli art. 1343 e 1418 c.c.”. Si veda, sul punto, P.
SIRENA,Diritto privato e diritto pubblico in una società basata sulle libertà individuali, in Riv. dir. civ., 2017, I, p. 101 ss. (in part., p. 107 quando afferma che la società è costituzionalmente basata sulle libertà individuali quando il potere pubblico ha il compito di proteggere e di incentivare l’autodeterminazione di ciascun individuo, non funzionalizzandola al perseguimento di obiettivi centralizzati).
pubblico e con il buon costume. Sull’equivalenza tra giudizio di liceità e giudizio di meritevolezza, sembra interessante una sentenza della Suprema Corte del 2004,239 secondo cui possono dirsi diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l’ordinamento giuridico ex art. 1322, comma 2, cod. civ. tutti i contratti atipici (in specie, si trattava di un contratto innominato di assicurazione contro il rischio di cambio da annoverarsi tra i derivati) giacché attraverso la formula “meritevolezza dell’interesse” si intende solo che il contratto non deve essere contrario alla legge, alle norme imperative, all’ordine pubblico e al buon costume.
In questi termini, si assiste ad una abrogazione implicita del giudizio di meritevolezza destinato ad una inevitabile marginalità, divenendo esso coincidente con quello di liceità causale ex art. 1343 cod. civ. 240
Il giudizio di meritevolezza è tornato, però, alla luce proprio in tema di contratti di investimento (in particolare, i celebri casi For you e My way)241 assurgendo alla indispensabile funzione di filtro contro accesso
239 Cass., 6 febbraio 2004, n. 2288, in Contratti, 2004, p. 801 ss. con nota di A.
PALMIERI.
240 Si vedano, tuttavia le riflessioni di M.BARCELLONA, Della causa. Il contratto e la circolazione della ricchezza, Milano, 2015, p. 184 suffragate dall’attenta analisi della giurisprudenza. Scrive l’Autore che tra solidarietà costituzionale ed il giudizio di liceità, “si dà il campo della conformazione del potere di autonomia al paradigma utilitario, che tale paradigma racchiude un principio d’ordine imperativo ed è perciò istitutivo di una virtuale discrasia tra volontà individuale e riconoscimento giuridico del contratto e che questo è, appunto, il campo tuttora abitato dalla causa negoziale”.
241 La vicenda giurisprudenziale si è svolta con riferimento alle clausole claims made e ai prodotti finanziari denominati For You e My Way. Sulle claims made, cfr.
Cass., 28 aprile 2017, n. 10509, in Foro it., 2017, I, c. 1919 ss. con commento di A.
PALMIERI –R.PARDOLESI, Meritevoli e no: claims made senza rete. Con riferimento ai prodotti For You e My Way, cfr. Cass. 30 settembre 2015, n. 19559, in Foro it., Rep. 2016, voce Intermediazione e consulenza finanziaria, n. 118 (la sentenza si legge in Banca, borsa, tit. credito, 2016, II, 137, con nota di A. TUCCI, Meritevolezza degli interessi ed equilibrio contrattuale); Cass. 10 novembre 2015, n. 22950, in Foro it., Rep. 2016, voce Contratto in genere, n. 305 (la sentenza si legge in Società, 2016, p.
725 ss., con nota di M.COSTANZA, For you for nothing o immeritevolezza); Cass., 14
indiscriminato degli atti di volontà (i contratti, dunque) alle tutele apprestate dall’ordinamento giuridico.
Un discorso parzialmente diverso deve essere fatto, per Ferri, con riferimento non già all’atto di autonomia ma all’attività – cioè alla situazione dinamica. Si parla, al riguardo, di meritevolezza dell’interesse di cui si fa portatrice l’attività. In questi casi non è sufficiente il non superamento di un determinato limite, ma occorre che l’interesse si realizzi con una certa misura di socialità. Dimostrazione di tale diversa configurazione è l’art. 41 Cost., atteso che l’iniziativa economica privata non deve essere in contrasto con l’utilità sociale né deve essere esercita in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà e alla dignità umana.
Questa prima parte riguarda i limiti negativi alla meritevolezza dell’interesse che costituiscono una specificazione dell’ordine pubblico.242 Viceversa, una particolare meritevolezza dell’attività economica, quasi una meta da raggiungere, è possibile riscontrarla nel terzo comma dell’art. 41 Cost. dove si afferma che la legge determina i programmi e i controlli opportuni perché l’attività economica (pubblica e privata) possa essa indirizzata e coordinata a fini sociali.243
marzo 2018, n. 6252, in Foro on-line. Sul punto, cfr. G.LENER, Il nuovo «corso»
giurisprudenziale della meritevolezza degli interessi, in Foro it., 2018, V, c. 221 ss.
242 G.B.FERRI, Ordine pubblico, buon costume, op. cit., p. 238: “Infatti, insieme alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana, l’utilità sociale si pone come limite negativo dell’iniziativa economica privata; non dunque un fine da raggiungere (come è nell’idea stessa di funzione, che appare sempre un criterio che si pone come strumentale a qualche cosa) ma un limite da non superare. Nello stesso modo in cui hanno il ruolo di limiti negativi dell’autonomia privata, i principî dell’ordine pubblico e del buon costume; nello stesso modo in cui, secondo le concezioni più tradizionali, l’interesse pubblico si pone come limite negativo alla realizzabilità dell’interesse privato”.
243 G.B.FERRI, voce Ordine pubblico, op. cit., p. 1044: “Rispetto, dunque, all’atto di iniziativa economica, la meritevolezza dell’interesse di cui è portatore dipende da un duplice ordine di condizioni: innanzi tutto non deve ledere l’utilità sociale, la libertà, la sicurezza e la dignità umana che, come limiti negativi, individuano criteri di valutazione della meritevolezza dell’interesse e che, come tali, rappresentano specifiche espressioni (…) del concetto di ordine pubblico, chiamato ancora una volta ad operare in quella «funzione» che sappiamo