66 M.BARCELLONA, Ordine pubblico e diritto privato, op. cit., p. 935.
67 M.BARCELLONA, Ordine pubblico e diritto privato, op. cit., p. 935.
68 M.BARCELLONA, Ordine pubblico e diritto privato, op. cit., p. 935.
69 M.BARCELLONA, Ordine pubblico e diritto privato, op. cit., p. 936.
70 M.BARCELLONA, Ordine pubblico e diritto privato, op. cit., p. 937-938. L’Autore ricorda, in particolare, cinque sentenze che dichiararono la nullità per contrarietà con l’ordine pubblico: a) del patto volto a sollevare uno dei contraenti dalle sanzioni pecuniarie subite per aver violato la legge; b) del pagamento di una somma di denaro per essere assunti; c) della convenzione elettorale con cui il candidato si obbligava a cedere dietro compenso a cedere i propri voti ad altro candidato e a rinunciare all’elezione in favore di quest’ultimo laddove fosse eletto; d) del patto con cui un dipendente si obbligava dietro corrispettivo a lasciare il proprio posto di lavoro per favorire l’assunzione di altro lavoratore. Insomma: si ritenne illecito il mercanteggio del posto di lavoro, dei voti elettorali, delle sanzioni pecuniarie irrogate.
Stanti i limitati progressi compiuti dalla dottrina e dalla giurisprudenza italiana, molti sono gli Autori che nell’analisi dell’ordine pubblico svolgono un’analisi comparatistica dei formanti (legislativo, dottrinale, giurisprudenziale).71 Lo stesso Ferri, allargando i confini, opera una ricostruzione di diritto comparato, attraverso l’analisi di alcuni ordinamenti giuridici: molti – ma non tutti – prevedono l’ordine pubblico che assume ora il nome di ordre public, ora di öffentliche Ordnung, ora di public policy. Da un lato, gli ordinamenti franco-centrici che, in continuità con la tradizione del codice Napoleone, prevedono l’ordine pubblico (il riferimento va all’Italia); dall’altro, gli ordinamenti germano-centrici che non lo prevedono anche se, attraverso clausole e formule dalla diversa terminologia, sembrano racchiudere i contenuti propri dell’ordine pubblico. La Germania, infatti, non menziona l’öffentliche Ordnung nel BGB, stante la critica mossa da Otto von Gierke durante i lavori preparatori per l’emanazione del codice civile tedesco.72
In ultima analisi, i due ordinamenti nei quali l’ordine pubblico assume una importanza primaria sono quello italiano e quello francese.
L’ordinamento che per antonomasia prevede il concetto di ordine pubblico, tenendo conto anche che la moderna concezione dell’ordine pubblico è nata in Francia, è quello francese. Dato per scontato che l’ordine pubblico è un concetto di evidente ispirazione francese, Ferri ritiene che anche in quell’ordinamento le definizioni e le ricostruzioni del tema sono vaghe e generiche, individuando due distinte posizioni:73 a) da un lato, quella che ricomprende nella nozione di ordine pubblico i fondamentali interessi della società; b) dall’altro, quella per cui nell’ordine pubblico devono essere ricompresi i principî fondamentali dell’ordine giuridico. È da queste due tesi, opposte, che si comprendono le difficoltà per la concretizzazione della clausola generale dell’ordine pubblico essendo evidente che aderire all’una piuttosto che all’altra determina lo spostamento dell’angolo visuale da cui prende corpo
71 G.B.FERRI, Ordine pubblico, op. cit., p. 17 ss.; A.GUARNERI, L’ordine pubblico, op.
cit., passim.
72 G.B. FERRI, Ordine pubblico, op. cit., p. 24 ss. (in part., p. 26); A.GUARNERI, L’ordine pubblico, op. cit., p. 147 ss.
73G.B.FERRI, Ordine pubblico, op. cit., p. 18.
l’ordine pubblico. Se per la prima tesi, la concretizzazione parte dalla realtà sociale, dalla quale recepisce i contenuti tutelando valori esterni all’ordinamento giuridico (vuoi gli interessi di determinati gruppi sociali, vuoi gli interessi di individui), la seconda, invece, recependo i contenuti dalla realtà giuridica, tutela istituzioni, principî, caratteri dell’ordine giuridico, ed è dunque volta a salvaguardare valori interni dell’ordinamento giuridico.
Taluni Paesi, invece, non hanno “trasposto” l’ordine pubblico di tradizione napoleonica nei loro sistemi. Si può parlare di ordinamenti germano-centrici:74 la Germania, rimanendo fedele all’usus modernus pandectarum, prevede nel Bürgerliches Gesetzbuch, il BGB, un modello bipartito parlando solo di legge e di buon costume (e non di ordine pubblico). Infatti, la cultura giuridica tedesca ottocentesca – la pandettistica – riprendendo le fonti romane riteneva nulli i contratti immorali, cioè quelli contra bonos mores, perché evidente era la illiceità per contrarietà alla morale.75 In questi termini il negozio giuridico può essere nullo per contrarietà alla legge, ovvero al buon costume. Il § 138, Absatz 1 BGB76 stabilisce la nullità del contratto contrario ai gute Sitten, cioè al buon costume: “Ein Rechtsgeschäft, das gegen die guten Sitten vertößt, ist nichtig”. L’ordine pubblico, in tedesco öffentliche Ordnung che, nel Progetto preliminare al codice civile era previsto dal § 106 insieme ai gute Sitten quale causa di nullità del negozio, venne espunto dall’approvazione definitiva per la paura che ingenerasse confusione e
74 A. GUARNERI, L’ordine pubblico, op. cit., p. 148 ss.
75 Si veda, ad esempio, il Windscheid e gli altri Autori che ritenevano che la morale fosse quella pratica, reale, ed il giudizio sull’immoralità fosse una quaestio facti. Queste dottrine influenzarono Francesco Ferrara sr. che scrisse poi la Teoria del negozio illecito nel diritto civile italiano.
76 Nel BGB, il concetto di ordine pubblico si trova anche nel § 817 (ripetizione dell’indebito) e nel § 826 (danno arrecato volontariamente, in contrasto con il buon costume). È vero, tuttavia, come precisa G.B. Ferri, che dottrina e giurisprudenza ricomprendono all’interno della nozione di gute Sitten anche l’ordine pubblico, interpretando questo concetto non come i principî della morale cristiana ma come Rechtsmoral. concependo il buon costume come la Rechtsmoral ricomprendeva nella nozione di buon costume ciò che era appannaggio dell’ordine pubblico. Cfr. G.B.FERRI, Ordine pubblico, op. cit., p. 27.
lasciasse troppo spazio alla discrezionalità del giudice, così accogliendo la suddetta critica mossa dal giurista Otto von Gierke. La nozione di ordine pubblico è comunque penetrata nell’ordinamento tedesco, poiché l’interpretazione della dottrina della clausola generale gute Sitten, è quella di Rechtsmoral che include non solo i principî della morale teoretica cristiana, ma anche ciò che nella tradizione francese è riassunto dalla formula ordine pubblico.77 L’evoluzione storica dei gute Sitten è ben tracciata nella monografia di Attilio Guarneri78 che, analizzando decisioni anche del Reichsgericht, dai primi anni del ’10, passando per la prima guerra mondiale, poi per la successiva crisi economica, e per il regime nazionalsocialista, ritiene che la regola del buon costume sia stata utilizzata anche per tutelare i valori politici del sistema. Guarneri riporta una serie di decisione. Così venne ritenuto valido il contratto con cui l’acquirente di un bene immobile si impegnava a venderlo solo ad un polacco, non ritenendo che nella immoralità fosse ricompresa la contrarietà alla politica di snazionalizzazione delle minoranze etniche.
Viceversa, poi, durante la prima guerra l’Autore ricorda alcune decisioni in cui il Reichsgericht dichiarò nulli, per immoralità, alcuni contratti di somministrazione di materiale bellico che permettevano ai produttori privati di realizzare enormi guadagni. È evidente che posta la questione in questi termini, la categoria dell’immoralità venne utilizzata (anche) per difendere valori politici, quali ad esempio la guerra e la moneta nazionale sì che in definitiva, il buon costume, nei paesi germanici racchiude ciò che nei paesi latini viene espresso dall’ordine pubblico.79 Si dica, per completezza, che nell’ordinamento tedesco era prevista una norma di diritto internazionale privato nel § 30 del Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch che fa riferimento non tanto all’öffentliche Ordnung quanto allo Zweck delle leggi tedesche, inteso non già come ratio della legge ma come finalità (economiche, politiche, sociali) che le stesse perseguono così che la legge straniera non può essere applicata se si pone
77 G.B.FERRI, voce Buon costume, in Enc. Giur., V, Roma, 1988, p. 2.
78 A. GUARNERI, L’ordine pubblico e il sistema, op. cit., p. 150.
79 A. GUARNERI, voce Buon costume, in Digesto Disc. Priv., IV ed., Torino, 1988, p.
123.
in contrasto con lo Zweck delle leggi tedesche.80 Oggi, il riferimento è all’art. 6 dell’EBGB.81