Secondo Ferri, dunque, l’opinione del Ferrara – che collegava l’ordine pubblico alla legge – non poteva essere accolta né con riferimento al codice civile del 1865 né, ancor più, con riferimento al codice del 1942.
Nel 1970 Ferri si trova dinanzi al codice civile del 1942 ma soprattutto alla Costituzione: rispetto all’Ottocento l’ordinamento è mutato, l’ordine
205 F.FERRARA SR., Teoria del negozio illecito, op. cit., p. 34.
206 G.B.FERRI, Ordine pubblico, buon costume, op. cit., p. 128: “(…) la posizione del Ferrara non era del tutto coerente; (…) quel ragionamento che egli proponeva per l’ordine pubblico, non veniva ripetuto con riferimento al buon costume, nonostante che, anche per questo, l’art. 12 Disp. gen. parlasse di legge. Secondo il Ferrara, la morale (…) è la morale oggettiva e generale sì che il giudizio sulla moralità o immoralità di un’azione appare semplicemente “una quaetio facti”.
Il buon costume esprimeva, dunque, valori che si affermavano nella coscienza sociale, cioè fuori dell’ordinamento positivo, e che non dovevano essere necessariamente consacrati in leggi. (…) Con ciò si svaluta anche quell’argomento testuale che il Ferrara pretendeva desumere dall’art. 12 delle preleggi perché o il richiamo alle leggi fatto da quell’articolo, sia con riferimento all’ordine pubblico che con riferimento al buon costume, era sempre vincolante o non lo era neppure con riferimento all’ordine pubblico”.
207 G.B.FERRI, Ordine pubblico, buon costume, op. cit., p. 133.
pubblico assume un maggiore spazio nel codice civile, i diritti fondamentali sono riconosciuti e garantiti dalla Costituzione. Così lui ha il merito di proporre una nuova teoria più attuale anche in considerazione della progressiva attuazione dei principi costituzionali e del loro influsso nei rapporti privatistici, prendendo atto di due autentici cambi di prospettiva rispetto al tempo del Ferrara: da un lato, il crescente interesse e l’apprezzamento della dottrina per le clausole generali (quella fuga nelle clausole generali delle quali si è già detto); dall’altro, il superamento delle preoccupazioni sul potere creativo del giudice.208 Il sistema è evidentemente cambiato: al termine utilizzato nell’art. 1122 cod. civ. 1865
‘legge’ è stato sostituito, nell’art. 1343 cod. civ. 1942, quello di ‘norme imperative’; l’art. 31 Preleggi, oggi abrogato, non menziona(va) le ‘norme imperative’, facendo cenno solo ‘all’ordine pubblico e al buon costume’.
Secondo Ferri, come il precedente sistema, l’art. 31 Preleggi detta una norma di diritto internazionale privato; l’art. 1343 cod. civ. detta invece un principio di diritto interno, con una particolare conseguenza: che se nel caso dell’art. 1343 cod. civ. il contratto la cui causa si ponga in contrasto con una norma imperativa è da considerare nullo, nel caso di provvedimento straniero (legge, sentenza, convenzione) del quale si chiede il riconoscimento in Italia, è sufficiente che lo stesso non contrasti con l’ordine pubblico e con il buon costume, ma il provvedimento, per avere efficacia, potrebbe non rispettare le norme cogenti poste nel diritto interno.209 L’esempio riportato da G.B. Ferri è quello del riconoscimento in Italia delle sentenze di divorzio emesse all’estero. Se fino all’introduzione della normativa sul divorzio, (anche) il matrimonio
208 G.B.FERRI, Ordine pubblico, buon costume, op. cit., p. 131 ss.
209 G.B. FERRI, Ordine pubblico, buon costume, op. cit., p. 134: “(…) diversa la posizione assunta dall’ordinamento, quando si tratta di attribuire efficacia a leggi, sentenze o convenzioni regolarmente formatesi all’estero e quando si tratta della validità dei contratti formatisi nel territorio dello Stato. Nel primo caso, l’ordinamento può anche ritenere sufficiente che il contratto non urti con i fondamentali principî che lo ispirano, pur se non risultino rispettate le norme, anche cogenti, che sono espressamente poste con riferimento ad esso, nell’ordine interno; nel secondo invece, il rispetto dell’ordine pubblico e del buon costume non basta, occorre anche l’osservanza delle norme concrete, che abbiano carattere imperativo”.
civile era retto dal dogma dell’indissolubilità,210 la giurisprudenza interna aveva aperto al riconosciuto di sentenze di divorzio emesse all’estero (inizialmente tra cittadini stranieri, poi anche tra cittadini italiani) in quanto ritenute non contrarie all’ordine pubblico, senza prendere in esame la norma imperativa sull’indissolubilità del matrimonio, allora vigente.211 Si consideri che già il Ferrara rappresentava una lettura meno rigida dell’ordine pubblico in caso di riconoscimento della sentenza straniera. L’art. 941, n. 4, cod. proc. civ. 1865 riteneva necessario, per dare forza esecutiva alle sentenze straniere, un giudizio di delibazione emesso dalla Corte d’Appello nella cui giurisdizione esse dovevano essere eseguite. In questo giudizio, la Corte avrebbe dovuto esaminare che la sentenza straniera non contenesse disposizioni contrarie all’ordine pubblico e al diritto pubblico interno. Ferrara riteneva però che la nozione di ordine pubblico, fatta propria da questa disposizione (integrante dunque una norma di diritto internazionale privato), fosse più ristretta perché l’ordinamento, rispetto allo straniero, assumeva un trattamento liberale e nei suoi confronti “non sono vincolanti che soltanto quelle norme che attengono veramente all’organismo, alla vita stessa politico-giuridica dello Stato, e la cui violazione importerebbe un’effettiva lesione dell’esistenza della società”.212 In questi termini, per il Ferrara la Corte
210 Si tratta, come è noto della l. 1° dicembre 1970, n. 898 recante Disciplina dei casi di scioglimento del matrimonio. Il testo della legge fu confermato poi dal referendum del 1974. Scrive G.BONILINI, Manuale di diritto di famiglia, IX ed., Milano, 2020, p.
259: “Dal 1970, però, il nostro ordinamento, come già la maggior parte delle altre legislazioni, ha accolto l’istituto del divorzio, anche ammesso dal diritto romano e contemplato dal Code Napoléon, che ispirò il Codice civile del 1865, altresì in materia matrimoniale, fuorché riguardo al divorzio”. Sulla legge del 1970, si rinvia a G.BONILINI –F.TOMMASEO (a cura di), Lo scioglimento del matrimonio, nel Commentario Schlesinger, III ed., Milano, 2010, passim. Si vedano, in particolare, all’interno, i commenti, di G.BONILINI (p. 3 ss.) M.DOSSETTI (p. 39 ss.).
211 La vicenda dottrinale e giurisprudenziale circa il riconoscimento in Italia di sentenze straniere di divorzio prima dell’entrata in vigore della legge sul divorzio viene ripercorsa dal Ferri nella nota n. 11-bis, capitolo III, della monografia del 1970 (p. 134-135) e nel quale menziona la convenzione dell’Aja del 1902. Sul punto si rinvia a quanto si dirà in tema di ripudio unilaterale.
212 F.FERRARA SR., Teoria del negozio illecito, op. cit., p. 57.
d’Appello avrebbe potuto riconoscere la sentenza di divorzio emessa all’estero, tra stranieri, in un Paese in cui il divorzio era ammesso.
Importante notare che per Ferri l’ordine pubblico è un concetto autonomo rispetto alle norme imperative, non confondendosi con esse.213 Per lui, infatti, l’ordine pubblico è un «cardine del sistema», che non deve essere ricavato direttamente o indirettamente da norme espressamente poste perché occorre riferirsi all’ordinarsi del sistema, al suo modo di porsi sì che l’ordine pubblico non può essere ridotto alle sole norme che si ispirano all’ordine pubblico. L’ordine pubblico, come del resto il buon costume, non esprime valori particolari ma valori fondamentali che cementano le norme e gli istituti in un sistema unitario.214 Ferri lo definisce un «criterio ordinante» più che un «principio ordinatore»,215 sintesi delle “grandi” idee che ispirano e vivificano il sistema e nelle quali le norme e gli istituti trovano la loro giustificazione e la loro utilità perché il sistema giuridico si caratterizza, non tanto per norme o istituti ma in funzione dei valori fondamentali che lo ispirano e dei criteri ordinanti su cui esso si basa. È l’idea dell’ordinamento come ordine posto, Ordnungsgedanken per ciò che è e vuole essere, non dovendo necessariamente essere espresso in singole norme.216 In questi termini, il
213 G.B.FERRI, voce Ordine pubblico, op. cit., p. 1049: “L’ordine pubblico sembra, in tal modo, assumere, con una sua maggiore presenza nel codice civile, non soltanto un più prestigioso rilievo, ma per il modo costantemente autonomo in cui viene richiamato (non legandosi, cioè, più alla formula delle leggi riguardanti in qualsiasi modo l’ordine pubblico) la sua stessa fisionomia concettuale è in grado di assumere i contorni, più precisi e sicuri, di principio originario destinato cioè ad operare al di là di ogni disposizione di legge”.
214 G.B.FERRI, Ordine pubblico, buon costume, op. cit., p. 171: “(…) perché ordine pubblico e buon costume non tanto vogliono esprimere valori particolari, quanto vogliono esprimere quei valori fondamentali che, cementando le norme e gli istituti, valgano a comporre queste norme e questi istituti in un sistema unitario”.
215 G.B. FERRI, Ordine pubblico, buon costume, op. cit., p. 171: “Sono i criteri ordinanti, più che i principi ordinatori, quelli che tali formule richiamano”.
216 G.B.FERRI, Ordine pubblico, buon costume, op. cit., p. 171: “Un sistema giuridico si caratterizza non soltanto in funzione delle norme e degli istituti (…); un sistema giuridico si caratterizza anche e soprattutto in funzione dei valori
rispetto dell’ordine pubblico si impone ai contraenti: se l’autonomia dei privati non può porsi in contrasto con i principî espressamente posti (e cioè con le norme imperative), a maggior ragione essa non può porsi in contrasto con le basi stesse del sistema. Se ordine pubblico e buon costume vengono ricompresi tra i principî generali dell’ordinamento, intesi come categoria generalissima di valori, essi sono, valori presenti nel sistema considerato nella sua intierezza, non desumibili da norme singole e hanno una specifica caratterizzazione con riferimento alla funzione e al campo di applicazione.217
L’ordine pubblico si compone dunque di quelle esigenze fondamentali della società che l’ordinamento traduce in regole giuridiche. In particolare, per individuare i valori che sono racchiusi nel concetto di ordine pubblico, in via teorica, possono essere utilizzati due procedimenti: quello che va “dalla norma al valore” a quello che va “dal valore alla norma”. Per Ferri non deve essere utilizzato il primo, quello di astrazione, che dall’analisi della norma concreta arrivi ad individuare i valori più alti, ma il secondo, quello inverso, individuando prima i valori ed i criteri “vivificatori e ordinati” del sistema, passando poi all’analisi delle singole norme e dei singoli istituti per stabilire quali siano le norme e i criteri ordinanti di ordine pubblico.218 Tenendo presente che una
fondamentali che lo ispirano e dei criteri ordinanti su cui si basa. [Un sistema giuridico] pertanto deve essere sì considerato per le regole che concretamente esprime, ma deve essere anche considerato come ordine posto, come Ordnungsgedanken, per ciò che è e vuole essere, anche se questo non è espresso in singole norme”.
217 G.B.FERRI, Ordine pubblico, buon costume, op. cit., p. 173 ss.
218 G.B. FERRI, Ordine pubblico, buon costume, op. cit., p. 172: “Questi valori fondamentali e questi criteri ordinanti che caratterizzano l’ordinamento giuridico – e prima ancora caratterizzano una data società – vogliono appunto essere espressi con la formula «ordine pubblico e buon costume». Questi valori e questi criteri debbono quindi essere individuati, quando si vuole stabilire il significato concreto di queste formule. E il procedimento da seguire non può essere quello che, muovendo dall’esame della norma concreta, attraverso un procedimento di astrazione sempre più elevato, arrivi a individuare questi valori più alti; ma deve essere quello inverso. Occorre cioè individuare questi valori e questi criteri vivificatori e ordinanti e soltanto dopo, scendere all’esame
norma potrà essere considerata di ordine pubblico se esprime i valori e i criteri ordinanti di ordine pubblico sicché è di fondamentale importanza individuare i valori e i criteri che sono alla base del sistema.