La “debole” posizione dei terzi nel pegno non possessorio.

Premesso tutto quando già detto sui maggiori profili problematici afferenti alla struttura del contratto di pegno non possessorio, consta che per le sue caratteristiche il pegno commerciale ponga anche un problema di tutela dei terzi.

_____________________________________________________________________

160 _{D‘altronde è` chiaro che non si può immaginare lo spostamento del vincolo}

sull‘immobile o sul bene mobile registrato, dal momento che si stravolgerebbero i limiti tipologici del pegno.

120

A partire dai profili più immediati, è possibile notare come la naturale rotatività del pegno non possessorio in astratto è capace di vulnerare gli altri creditori del debitore pignoratizio.

Si pensi al caso di un soggetto che concede un credito ad un debitore, istituendo un vincolo su un determinato bene mobile che al momento della garanzia risulta libero da pesi.

La normale rotatività del pegno commerciale e la natura non novativa della surrogazione comportano che se in un secondo momento il predetto bene viene oppignorato ex d.l. n. 59/2016 in sostituzione di altra res precedentemente vincolata sotto forma di pegno non possessorio (secondo, quindi, il meccanismo surrogatorio proprio dell‘istituto in discorso), i diritti e le legittime aspettative del creditore riguardo al primo bene vengono pregiudicate da quelle del creditore titolare del pegno non possessorio, in quanto questo si innesta sul bene con effetti ex tunc.

Fino all‘introduzione del d.l. n. 59/2016, nel nostro ordinamento le norme che consentono la sostituzione della garanzia non imponevano alcuna pubblicità della surrogazione e la giurisprudenza aveva tentato di ovviare al vuoto di tutela imponendo la forma scritta e la data certa ai fini della validità del patto di rotatività161.

Detto sistema tuttavia, già allora, aveva mostrato le proprie debolezze. La tutela del terzo basato su un documento di data certa è infatti una tutela debole perché consente unicamente un controllo ex post capace di consentire di verificare che non vi sia stata frode, ma non di evitarla in via preventiva.

In realtà, queste problematiche sono già emerse in altri ordinamenti dove la figura del pegno rotativo è prevista e disciplinata. Nel sistema anglosassone di common law, ad esempio, la tutela è assicurata da un

_____________________________________________________________________

161 _{Vale a dire, il patto deve stabilire fin dall‘origine tempi e modi di sostituzione}

121

sistema di pubblicità della ―garanzia flottante‖, che viene iscritta in un pubblico registro.

Dall‘esperienza tratta dal pegno rotativo e da quella desunta dagli altri ordinamenti esteri il legislatore ha quindi tratto la conclusione che soltanto un idoneo sistema pubblicitario è in grado di garantire effettivamente il terzo; sistema non a caso previsto nel d.l. n. 59/2016, in forza del quale il pegno non possessorio è opponibile e prende grado dal momento dell‘iscrizione nel registro dei pegni non possessori da istituirsi presso l‘Agenzia delle entrate.

L‘iscrizione nel registro dei pegni non possessori, quindi, consente al contempo di tutelare i terzi e di prescindere dalla pubblicità attuata tramite lo spossessamento.

Si tratta di una forma di pubblicità molto diversa da quella attuata tramite la consegna del bene; basti pensare al fatto che è possibile gravare un bene con più vincoli e graduarli secondo l‘ordine cronologico di iscrizione nel registro.

Sebbene l‘istituto non abbia ancora trovato attuazione, è lecito sin d‘ora immaginare che anche il sistema pubblicitario in questione non sarà in grado di ovviare alle problematiche evidenziate, se non ben ponderato. Ai fini della tutela dei terzi, ad esempio, è senz‘altro opportuno che oltre al contratto di pegno non possessorio debbano essere registrate anche le successive vicende surrogatorie, di modo tale da consentire ai terzi di conoscere i vincoli insistenti non soltanto sul bene oppignorato in origine, ma anche su quelli ad esso sostituiti.

Allo stato, la norma non specifica nulla al riguardo, prevedendo soltanto la necessità dell‘iscrizione nel ―registro dei pegni non possessori‖162

e

_____________________________________________________________________

162 _{L'iscrizione deve indicare il creditore, il debitore, se presente il terzo datore}

del pegno, la descrizione del bene dato in garanzia e del credito garantito secondo quanto previsto dal comma 1 e, per il pegno non possessorio che garantisce il finanziamento per l'acquisto di un bene determinato, la specifica individuazione del medesimo bene. L'iscrizione ha una durata di dieci anni, rinnovabile per mezzo di un'iscrizione nel registro effettuata prima della scadenza del decimo anno. La cancellazione della iscrizione può essere richiesta di comune accordo dal creditore

122

rinviando all‘emanazione di un decreto del Ministro dell'Economia e delle Finanze, di concerto con il Ministro della Giustizia.

Sotto altro profilo, la naturale rotatività non novativa del pegno non possessorio è in astratto capace di vulnerare la posizione dei terzi che vantino diritti sui beni sostituti.

Dal momento che la sostituzione del bene agisce retroattivamente, infatti, se il pegno non possessorio si trasferisce su altro bene, il terzo che abbia già acquisito un diritto su detto bene si trova improvvisamente spogliato delle sue piene prerogative poiché il vincolo ex d.l. n. 56/2016 retroagisce alla data di costituzione del pegno non possessorio. In sostanza, sebbene la sostituzione venga effettuata dopo la nascita della legittima aspettativa o del diritto sul bene da parte del terzo, opera con effetto retroattivo e finisce, quindi, per prevalere. Questo rischio può condurre a problemi di significativo impatto.

Tuttavia, talune semplici considerazioni applicative portano ad escludere che la questione in discorso possa realmente porsi nella prassi.

Il meccanismo surrogatorio non opera tra beni co-presenti nel patrimonio del debitore, ma tra beni che si avvicendano l‘un l‘altro. Più in particolare, se il bene oppignorato viene trasformato o alienato il pegno si trasferisce, rispettivamente, sul prodotto risultante dalla trasformazione, sul corrispettivo della cessione del bene gravato o sul bene sostitutivo acquistato con tale corrispettivo, senza che questo comporti costituzione di una nuova garanzia. La norma, pertanto, non prevede un indiscriminato potere di sostituire un bene con un altro, ma la circolazione del vincolo sul valore espresso da quel

pignoratizio e dal datore del pegno o domandata giudizialmente. Le operazioni di

iscrizione, consultazione, modifica, rinnovo o cancellazione presso il registro, gli obblighi a carico di chi effettua tali operazioni nonché le modalità di accesso al registro stesso sono regolati con decreto del Ministro dell'Economia e delle Finanze, di concerto con il Ministro della Giustizia, da adottarsi entro trenta giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, prevedendo modalità esclusivamente informatiche.

123

bene. Il vincolo si trasferisce sui beni che nascono dalle operazioni di disposizione sul bene oppignorato.

Nel momento in cui il bene oppignorato si trasforma e dà origine ad altro bene, questo bene è contestualmente ed automaticamente vincolato; con la conseguenza che è difficile immaginare che terzi soggetti possano essere pregiudicati dalla natura retroattiva della surrogazione, posto che il bene sostitutivo costituisce una res ―nuova‖ nel patrimonio del debitore, divenuta di sua proprietà tramite la cessione o la trasformazione del bene precedentemente presente e già oppignorato.

Ciò nondimeno, residuano delle ipotesi.

Si pensi al caso di un pegno su cosa futura. In questo caso il creditore titolare di un pegno ―classico‖ su cosa futura avrebbe una posizione certamente recessiva rispetto al creditore garantito dal pegno non possessorio. Il pegno su cosa futura, infatti, dispiega effetti ―prenotativi‖ sul bene, ma (seguendo l‘insegnamento della giurisprudenza sviluppatasi in materia) si perfeziona soltanto nel momento in cui la res viene ad esistenza. Da ciò consegue che in siffatta ipotesi, mentre il creditore garantito da pegno su cosa futura risulterebbe titolare di una garanzia appena costituita (benché ―prenotata‖ in tempi antecedenti), il creditore di pegno non possessorio risulterebbe titolare di un diritto di prelazione su quel bene di data più risalente, corrispondente a quella della costituzione della garanzia sul primo bene poi surrogato; il creditore titolare di pegno non possessorio, quindi, prevarrebbe su quello titolare di pegno su cosa futura.

Una simile situazione lascerebbe quindi aperta la possibile sussistenza di un profilo di responsabilità contrattuale del debitore per non aver adempiuto all‘obbligazione di concedere il bene in garanzia assunta mediante il contratto di pegno su cosa futura e porta a concludere, ancora una volta, per un intervento del legislatore che renda più

124

facilmente intellegibile per i terzi la presenza di un simile ―rischio‖, onde poter liberamente assumere le proprie determinazioni.

6. Il vulnus alla tutela del creditore pignoratizio: comma 5, art. 1,