Il pegno di azienda.

La possibilità di assoggettare a garanzia del credito l‘azienda non è prevista testualmente dal codice civile, né, allo stato, da alcuna normativa di parte speciale93.

Per vero, l‘assenza in questione non è riconducibile ad una semplice omissione, ma ad una precisa opzione normativa, suggerita dalla non celata intenzione del legislatore del ‗42 di escludere forme di garanzia che potessero consentire facilmente al creditore di approfittare dell‘esigenza del debitore - imprenditore di ricevere finanziamento, sottraendogli lo strumento (l‘azienda) tramite il quale quest‘ultimo esercita l‘attività di impresa, con nocumento anche per l‘economia generale.

Questa intenzione è manifestata nella relazione al codice civile ed evincibile anche in alcune disposizioni normative, tra cui l‘art. 2556 c.c. che, nello stabilire che i contratti che hanno per oggetto il trasferimento della proprietà o il godimento dell‘azienda devono essere provati per iscritto, non fa alcun riferimento ai negozi che costituiscono una garanzia sull‘azienda, lasciando un‘impronta digitale della decisione di escludere i contratti di garanzia sull‘azienda.

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93 _{In tema, D. BALDUCCI, Cesssione e conferimento di azienda, Milano, 2007, T.}

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A ben vedere, infatti, ciò che maggiormente distingue il pegno di azienda è la circostanza che in questo caso il pegno non grava sulle singole cose identificate nella loro unicità, bensì sul loro insieme, che, proprio perché unitariamente considerato, acquisisce un valore diverso ed ulteriore rispetto a quello dato dalla sommatoria dei singoli beni. Ciò posto, nel silenzio normativo, non è possibile immaginare la costituzione di un contratto di pegno di azienda semplificata che tenga conto dell‘insieme, in quanto, come anticipato, il legislatore non ha inteso fornire indicazioni in tal senso. Ne deriva che la destinazione unitaria non rileva in sede di costituzione del pegno e che l‘unico rimedio praticabile resta quello assolvere le formalità richieste dalla legge in relazione al singolo bene che compone l‘azienda (con l‘ovvia conseguenza che se nell‘azienda sono compresi anche beni immobili la garanzia non potrà che assumere le forme dell‘ipoteca).

Ad ogni modo, l‘assenza di una disciplina di riferimento e la mancata previsione di una norma di esplicito divieto lascia impregiudicata la possibilità astratta di immaginare il ricorso al pegno di azienda. Per vero, il codice offre un appiglio normativo al pegno di azienda laddove, definendo genericamente il concetto di pegno, include tra i beni pignorabili anche le universalità di mobili94.

Questo elemento è di non poco conto dal momento che l‘azienda tradizionalmente costituisce un‘universalità di mobili per eccellenza. L‘azienda, infatti, è un complesso di beni materiali e non, organizzati dall‘imprenditore per l‘esercizio dell‘impresa, la quale assume un valore nel suo complesso, come un unicum, proprio perché nel suo insieme è capace di consentire l‘attività di impresa.

Ferme restando queste considerazioni, il maggior limite al ricorso al pegno di azienda risiede in realtà nel presupposto dello spossessamento.

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La concessione del cespite produttivo in pegno, infatti, preclude al debitore-imprenditore la possibilità di farne uso, esponendolo ad un concreto rischio di deprezzamento dell‘azienda e di perdita di produttività della stessa, addossando contestualmente l‘onere di gestione e di custodia in capo al creditore che non necessariamente è un soggetto pratico delle logiche imprenditoriali del settore di riferimento (è noto infatti che più solitamente il creditore è un finanziatore professionale). Peraltro, non di rado la gestione dell‘azienda presuppone un‘attività di circolazione dinamica dei beni che la comprendono. Si pensi al caso in cui comprenda cose che devono essere consumate o scambiate. In questo caso la posizione del creditore, sul quale residua sempre una responsabilità di custodia e di tutela del valore aziendale95, diviene incoerente con la sua posizione di soggetto che dalla garanzia dovrebbe desumere una maggio tutela, e non dei maggiori oneri e rischi.

Tuttavia, proprio partendo dalla speciale natura del bene gravato, una parte della dottrina ha ritenuto non necessario il requisito dello spossessamento, ritenendo sufficiente l‘acquisizione di un potere di fatto sull‘azienda96

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Su queste premesse, come prontamente evidenziato da autorevole dottrina, ―nemmeno il creditore potrebbe avere interesse a vedersi investito della responsabilità di svolgere un‘attività imprenditoriale nell‘interesse personale, nonché del proprio debitore, con tutte le implicazioni derivanti dall‘applicazione della disciplina dell‘usufrutto in relazione agli obblighi di amministrazione e conservazione dell‘efficienza aziendale‖97

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95 _{Il creditore deve preservare l‘efficienza dell‘organizzazione, l‘avviamento e la}

destinazione aziendale.

96 _{Di questo avviso, D. RUBINO, F. REALMONTE, P. ZANELLI, G. GORLA.} 97 _{Cosi testualmente commenta G. STELLA, Il “pegno non possessorio” alla luce}

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Ciò inevitabilmente porta ad una situazione paradossale in cui la concessione della garanzia provoca la perdita di valore della stessa. Per queste motivazione la figura il pegno di azienda non ha avuto fortuna nel nostro ordinamento, ma probabilmente, come auspicato da buona parte della dottrina, l‘introduzione del pegno senza spossessamento da parte della Legge n. 119/2016 potrebbe portare ad un ripensamento normativo anche di questo istituto o, più probabilmente, incentivarne il ricorso da parte dei privati, incoraggiati dalla possibilità di evitare gli effetti nocivi e collaterali discendenti dallo spossessamento.

Dal quadro così brevemente delineato si evince come la prassi economica abbia ad oggi svilito il dogma della realità delle garanzie mobiliari attagliandole alle sue esigenze di maggiore flessibilità ed elasticità, sino al riconoscimento di numerose fattispecie a carattere obbligatorio e consensualistico, elaborate mediante un‘interpretazione fortemente estensiva degli schemi tipizzati dal codice e soltanto in apparenza rispettose del menzionato numerus clausus, poiché nella sostanza molto innovative.

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CAPITOLO II