Il diritto tedesco.

In Germania la difficoltà di stigmatizzare normativamente una fattispecie non possessoria di pegno non ha defatigato l'autonomia privata la quale, forte della tradizionale ampia area di manovra riconosciuta a giurisprudenza e dottrina, ha adottato strumenti diversi da quelli tipici.

affrontare di fronte alla creazione di un‘unica garanzia mobiliaria, incasellata in un modello

unico ma flessibile, ma anche, se siamo in grado a livello internazionale di armonizzare e strutturare veramente, quando non unificati, un sistema omogeneo di garanzie mobiliari che doti di trasparenza, sicurezza, integrità e aspettativa la vita e le fasi di ogni garanzia, ovunque essa sia, e là dove soffre nella sua realizzazione. Si tratta di trovare e ottenere figure di garanzia adeguate alla realtà attuale, produttive o che non impediscano la generazione di ricchezza da parte del debitore e la continuità della società, che superino i limiti che oggi accusano ancora troppe figure reali di garanzia sia nella loro sfera contrattuale, come in relazione ai beni. Rinunciare al possesso di un buon affetto per il traffico produttivo, industriale e commerciale è qualcosa che non è alla portata di tutti i debitori e che in realtà non contribuisce in alcun modo al creditore‖.

251 _{Così, D. SICLARI, European capital markets union e ordinamento nazionale, in Banca}

Borsa Titoli di Credito, fasc.4, 2016, p. 481, il quale prosegue ricordando che ―come noto, la Commissione europea ha di recente pubblicato un Libro Verde dal titolo ―Building a

Capital Markets Union‖  ed ha condotto contestualmente una consultazione pubblica,

all'esito della quale è stato emanato un apposito Action Plan, per individuare le azioni necessarie a migliorare l'accesso ai finanziamenti per tutte le imprese e i progetti infrastrutturali in Europa, aiutare le PMI a reperire finanziamenti con la stessa facilità delle grandi imprese, creare un mercato unico per i capitali eliminando gli ostacoli agli investimenti transfrontalieri nonché diversificare le fonti di finanziamento dell'economia e ridurre il costo della raccolta di capitali. Nella prefigurata Unione dei mercati dei capitali ci sarà un mercato unico dei capitali per tutti gli Stati membri, senza ostacoli agli investimenti transfrontalieri all'interno dell'Unione, che potrà essere in grado di attirare investimenti provenienti da tutto il mondo, rafforzando così la competitività dell'Eurozona‖.

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In realtà già sul finire del XIX secolo la pratica commerciale e bancaria tedesca conoscevano forme di garanzie mobiliari non possessorie252, per lo più relative alla vendita di beni mobili con riserva di proprietà (§ 455 BGB) o al trasferimento in garanzia di crediti o di beni mobili con costituto possessorio (§ 930 BGB).

Il sistema che si è sviluppato maggiormente è stato però quello del trasferimento fiduciario della proprietà di beni mobili a scopo di garanzia, con l‘intento di riconoscere al creditore una più facile forma di soddisfazione del suo diritto (in quanto in caso di inadempimento si ha una mera conferma del suo dominium) e di lasciare il debitore nel possesso del bene, concedendogli di sottrarsi agli effetti negativi della pubblicità che naturalmente consegue allo spossessamento della res253.

Dette forme di ricorso al trasferimento fiduciario della proprietà raggiungono il risultato di realizzare una garanzia reale atipica senza spossessamento e, quindi, l‘uso della proprietà a scopo di garanzia254. Nel nostro ordinamento giuridico, queste ipotesi sarebbero senza dubbio passate sotto la lente del divieto di cui all‘art. 2744 c.c. mentre nel sistema

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252 _{Cc.dd. besitzlose Mobiliarsicherheiten.}

253 _{F. FIORENTINI, Le garanzie reali atipiche, in Rivista di diritto civile, 2000, pp. 255 ss}

―nell'ordinamento tedesco, con riferimento alle garanzie mobiliari tipiche, si presentano, in linea di principio, gli stessi problemi che affliggono il sistema italiano. Il modello legale del pegno su cosa mobile e su crediti (§§ 1204–1258 BGB) – richiedendo per la nascita della garanzia, nel primo caso, lo spossessamento del debitore, al quale si accompagna un conseguente divieto di ricorrere al costituto possessorio nell'intento di evitare la formazione di garanzie occulte, e nel secondo caso la notificazione al debitore – si è rivelato di difficile utilizzazione nella prassi imprenditoriale. Per superare quest'impasse, l'autonomia privata, supportata da una tradizione che riconosce un marcato rilievo al diritto consuetudinario e giurisprudenziale, ha fatto ricorso a strumenti diversi da quelli tipici – quali la vendita di beni mobili con riserva di proprietà (§ 455 BGB) o il trasferimento in garanzia di crediti, o di beni mobili con costituto possessorio (§ 930 BGB) – che nelle loro forme c.d. "prolungate" ed "ampliate" ottengono il risultato di costituire una garanzia reale atipica senza spossessamento, per la quale non si pongono problemi di validità alla luce del divieto del patto commissorio (formalizzato anche nel sistema tedesco dai §§ 1149 e 1229 BGB in relazione alle ipoteche e al pegno, ma di fatto incapace di bloccare le alienazioni a scopo di garanzia sul piano operativo‖.

254 _{In tema, F. FIORENTINI, Il pegno, in Trattato dei diritti reali, A. CHIANALE, F.}

FIORENTINI, E. GUERINONI, A. MOJA, A. REALI, G. STELLA, V. TAGLIAFERRI, Milano, 2014, pp. 30-36, 254 F. FIORENTINI, La riforma francese delle garanzie reali, in Notariato, IV/2006, p. 501; F. FIORENTINI, La riforma francese delle garanzie nella

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transalpino non sono entrate in conflitto con il divieto del patto commissorio in quanto ritenuto sostanzialmente incapace di bloccare le alienazioni a scopo di garanzia sul piano operativo, benché anche qui espressamente sancito dai §§ 1149 e 1229 BGB255 in relazione alle ipoteche e al pegno256. L‘esperienza tedesca dimostra come in un ordinamento giuridico molto vicino al nostro sia stato possibile raggiungere una conclusione più elastica e moderna dei conflitti tra creditori e debitore, controbilanciando questa flessibilità con un pregnante controllo giudiziale circa la proporzionalità dell‘operazione giuridica svolto ex post. Si tratta senza dubbio di una tendenza che va accentuandosi anche nel nostro ordinamento giuridico in cui, ad un‘iniziale ostilità aprioristica verso ogni pattuizione che prevedesse il trasferimento della proprietà del bene, oggi va progressivamente sostituendosi un atteggiamento maggiormente flessibile volto a privilegiare la causa negoziale e l‘effettiva intenzione delle parti.