IL PEGNO SENZA SPOSSESSAMENTO
2. Il nuovo pegno senza spossessamento.
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117 Art. 11 del disegno di legge 3671 di delega al Governo per la riforma organica
delle discipline della crisi di impresa e dell‘insolvenza.
118 L. VIZZONI, Osservatorio spunti in tema di qualificazioni dei contraenti e
posizione del terzo garante nel nuovo scenario delle garanzie del credito, Banca
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Il nuovo pegno119 è un modello di garanzia patrimoniale definito dalla norma stessa in maniera icastica ―pegno non possessorio‖, il quale rileva già nella sua stessa denominazione il rapporto di evidente distonia rispetto all‘archetipo codicistico di pegno.
In particolare, in risposta alle esigenze dell‘economia che suggerisce la predisposizione di forme di garanzia del credito accessibili anche per quanti non abbiano la possibilità di spossessarsi dei beni da vincolare, il legislatore ha sancito la nascita di un‘eccezionale garanzia reale di tipo mobiliare, limitata settorialmente ai soli crediti inerenti l‘esercizio dell‘impresa120
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Detta normativa è stata varata con l‘intenzione di agevolare i canali di finanziamento alle imprese onde evitarne la decozione e garantire alle stesse un continuo afflusso di risorse o comunque, laddove già in stato di crisi, rendendo loro più agevole il reperimento di nuovi finanziatori. Le finalità dell‘introduzione sono state puntualmente descritte nella Relazione al disegno di legge di conversione del d.l. del3 maggio 2016, n. 56, la quale ha illustrato che ―l'esigenza di porre mano ad una riforma organica del diritto delle garanzie mobiliari è stata segnalata da molti anni dalla dottrina più autorevole, nonché ribadita da molteplici studi e rapporti internazionali, i quali individuano nella rigidità e nella frammentarietà della disciplina in oggetto uno degli ostacoli più incisivi all'efficienza del sistema di finanziamento delle imprese e, dunque, un fattore frenante per lo sviluppo dell'economia e dell'occupazione. Le ragioni di tale inadeguatezza sono sia di ordine formale che di ordine sostanziale.
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119 L‘'introduzione della disciplina organica sul pegno non possessorio è avvenuta
con l'art. 1, commi da 1 a 10-bis, del d.l., 3 maggio 2016, n. 59 convertito con modifiche in l., 30 giugno 2016, n. 11.9
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Da notare che, a differenza di quanto previsto dal d.l. n. 59/2016, la Commissione Rordorf, alla quale era stato affidato il progetto di revisione organica delle procedure concorsuali non aveva perimetrato l‘ambito applicativo del pegno non possessorio quanto ai requisiti di carattere oggettivo o soggettivo.
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In primo luogo le regole vigenti hanno un carattere disorganico, essendo contenute in una pluralità di fonti, anche di derivazione europea, e in un articolato corpus di sentenze giurisprudenziali.
In secondo luogo, l'impianto tradizionale del diritto delle garanzie reali mobiliari, di cui al codice civile del 1942, appare ormai largamente superato alla luce delle profonde trasformazioni nel sistema economico e del contesto degli scambi, dando luogo ad un regime delle garanzie rigido e disfunzionale‖.
Sulla base di queste considerazioni, la conclamata voluntas legis è andata nel senso di:
a) superare il requisito dello spossessamento quale presupposto di opponibilità ai terzi del diritto di prelazione;
b) prevedere in via sostitutiva un regime di pubblicità tramite la predisposizione di un apposito registro pubblico informatizzato in cui è possibile svolgere le attività di consultazione, iscrizione, annotazione, modifica, rinnovo ed estinzione delle garanzie;
c) stabilire che la garanzia prenda grado e sia opponibile ai terzi dal momento della sua iscrizione nel registro;
d) estendere ad un categoria indeterminata di beni la nuova garanzia mobiliare senza spossessamento, disancorandosi dalla specifica individuazione di singoli generi (come avvenuto per i prosciutti, i prodotti caseari o gli strumenti finanziari);
e) prevedere l‘ammissibilità di una garanzia mobiliare omnibus anche in relazione a rapporti futuri, ferma restando la specifica indicazione dell‘ammontare massimo garantito;
f) consentire al debitore il potere di disposizione sul bene oppignorato, nel rispetto della destinazione economica;
g) assicurare il recupero coattivo del credito secondo forme più efficaci ed agevoli, senza pregiudicare la posizione del debitore concedente, adottando specifiche misure volte alla difesa degli interessi.
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A ben vedere, il tratto davvero distintivo di questo nuovo istituto non risiede tanto nell‘assenza dello spossessamento (elemento che non può considerarsi del tutto innovativo), ma nel fatto che per la prima volta il legislatore abbia generalizzato (seppur in un settore perimetrato, quale quello imprenditoriale) una garanzia mobiliare priva di tale elemento121, non ancorandola ad una specifica categoria di beni ed ampliando così il novero dei beni valorizzabili ai fini dell‘accesso al credito.
In questa prospettiva lo studio e l‘analisi del nuovo istituto acquisiscono una duplice finalità, i) quella di comprendere come esso sarà destinato ad atteggiarsi e quali problematiche produrrà la sua applicazione nella pratica, ma, soprattutto, ii) quella di verificare se tramite la sua introduzione siano state poste le basi per una nuova e generalizzata forma di pegno in cui i beni garantiti122 vengano apprezzati nel loro valore e non per la loro unicità, nel solco di quella dottrina che già da anni aveva evidenziato come la funzione della garanzia sia quella di assicurare al creditore un valore di realizzo, non l‘apprensione di uno specifico bene. ―Il vincolo pignoratizio, [infatti,] in quanto diretto a precostituire un‘utilità reale, guarda all‘oggetto del pegno non nella sua individualità […] ma considerandolo nella sua capacità di tradursi in un‘utilità: in un valore economicamente qualificabile”123
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Il pegno senza spossessamento è quindi emblematico di un tendenza che va generalizzandosi e che sembra aver ottenuto il favore dei giuristi e degli operatori dei settori coinvolti.
Tale è stato l‘entusiasmo con cui è stato accolto che non è mancato chi ha visto nella decisione di relegare il nuovo istituto all‘ambito commerciale una forma di sperimentazione che, qualora dovesse
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121 Si ricorda, infatti, che nel pegno non possessorio di prosciutti o di prodotti
lattiero-caseari i beni oppignorati sono solo quelli appartenenti ad un determinato genere, come d‘altronde avviene anche nel caso di pegno di strumenti finanziari.
122 Quindi, a prescindere dal fatto che si tratti di beni collidano nella loro specificità
con la datio rei come avveniva, ad esempio, per i prosciutti.
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raggiungere un esito positivo, determinerà la sua investitura ad istituto di carattere generale124.
E‘ emblematica dell‘interessamento verso il nuovo istituto la circostanza che l‘ABI abbia siglato un ―accordo per il credito e la valorizzazione delle nuove figure di garanzia‖ con la Confindustria, nel quale ha proposto un‘azione congiunta per suggerire le modalità di predisposizione del registro informatico dei pegni non possessori. Parimenti significativo è il fatto che, addirittura, l‘ABI abbia istituito insieme alla Confindustria un apposito Gruppo di Lavoro a cui è stato demandato il compito di individuare soluzioni tecniche per un agevole utilizzo di tale garanzia, rilevata l‘opportunità di favorire la concessione di finanziamenti garantiti da pegno mobiliare non possessorio125.
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G. DI MARCO – S. CAMPIDELLI, Convertito in legge il Decreto Banche: pregi
e criticità del pegno mobiliare non possessorio in Quotidiano Giuridico del 30
giugno 2016.
125 In questo Accordo, reperibile sul sito www.abi.it, tra l‘altro, ―le Parti si
impegnano a: - presentare l‘Accordo all‘Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, per presa d‘atto, e alla Banca d‘Italia, auspicando un supporto fattivo del Ministero dell‘Economia e delle Finanze per la piena operatività di tale Accordo, anche nell‘ottica di una maggiore fruibilità di tali forme di garanzia; - informare ciascuno i propri Associati sui contenuti dell‘Accordo e a promuoverne l‘utilizzo; - agire congiuntamente per favorire l‘ottimizzazione della normativa di vigilanza sulle banche relativamente alle nuove figure di garanzia introdotte dal DL 59/2016, soprattutto con riferimento al pegno mobiliare non possessorio, in modo che i benefici possano essere conseguiti altresì attraverso un idoneo trattamento prudenziale; - valorizzare e favorire la diffusione delle linee guida per la valutazione degli immobili residenziali definite congiuntamente da ABI e dalle associazioni dei valutatori di immobili e promuovere la definizione di analoghe linee guida anche con riferimento agli immobili a uso industriale; - svolgere un‘azione congiunta per favorire l‘emanazione del decreto del Ministro dell‘economia e delle finanze, di concerto con il Ministro della giustizia, che istituisce il registro informatico dei pegni non possessori e ne disciplina il funzionamento; - svolgere un‘azione congiunta nei confronti dei Ministeri competenti per definire modalità che: a) permettano un‘agevole, rapida e non onerosa cancellazione delle ipoteche e altre trascrizioni/iscrizioni effettuate successivamente alla trascrizione del patto; b) rendano coerenti le disposizioni relative all‘attivazione delle garanzie pubbliche e private, esistenti sul mercato, con la disciplina di questa nuova garanzia, in primis, con quella concessa dal Fondo Centrale di Garanzia per le PMI; c) rendano possibile l‘autonoma alienazione da parte del finanziatore a terzi del bene concesso in garanzia o - qualora non sia percorribile l‘ipotesi dell‘autonoma alienazione - che ne siano sterilizzati gli eventuali oneri sostenuti più di una volta; - collaborare al fine di dare, ciascuno nel proprio contesto, la più ampia diffusione, anche a livello territoriale, della conoscenza dei nuovi strumenti di garanzia, sensibilizzando in particolare i propri Associati sulla possibilità di fare ricorso, nell‘ambito dei contratti
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Infatti, per l‘ABI la nuova disciplina merita la giusta attenzione da parte degli operatori del settore, essendo considerata in grado di assicurare al sistema bancario una nuova capacità creditizia.
Questo tipo di garanzia non soltanto attrae la porzione più rilevante dei soggetti che ricorrono al credito (vale a dire gli imprenditori) ma, soprattutto, prescindendo dallo spossessamento, evita al creditore quei riflessi negativi rappresentati dall‘obbligo di custodia e di gestione della res che di norma ricadevano (e ricadono) sull‘Istituto bancario; oneri di non poco conto, capaci di diventare anche fortemente impegnativi, a seconda delle caratteristiche del bene vincolato e consegnato al finanziatore.