Il potenziamento dell’autotutela esecutiva.

Notoriamente, i maggiori deterrenti alla concessione di finanziamenti sono primariamente rappresentati dalle rilevanti difficoltà registrate nel nostro Paese per il recupero stragiudiziale e giudiziale del credito. La procedura esecutiva, infatti, incide negativamente sulla disponibilità (rectius fiducia) dei creditori verso la concessione di prestiti, dal momento che, in caso di mancata restituzione della somma, il creditore è costretto ad anticipare i costi per la riscossione coattiva, oltre a doverne attendere i (lunghi) tempi processuali e subire l‘imprescindibile ―aleatorietà‖ del buon esito; elementi – questi – che rendono in concreto incerta l‘effettiva possibilità di soddisfare il credito.

Questi elementi si ripercuotono negativamente sul mercato creditizio, atteso che, come evidenziato in dottrina172, l'efficienza del medesimo in termini di rapidità di erogazione alle imprese è strettamente connessa proprio alla dinamica delle procedure esecutive.

Su tali presupposti, per rispondere alle difficoltà pratiche riscontrate, gli istituti bancari hanno iniziato a valorizzare in via quasi del tutto esclusiva le capacità reddituali del debitore (e dei coobbligati in solido), lasciando in secondo piano i beni offerti in garanzia, conseguentemente svalutando la funzione propria del pegno e dell‘ipoteca quali strumenti

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172 _{Cit. R. MARINO, Il pegno non possessorio quale strumento funzionale}

all’autotutela satisfattiva del creditore: profili evolutivi, in Banca Borsa e Titoli di

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idonei a confortare i finanziatori, ormai non più fiduciosi nella prospettiva di una soddisfacente vendita all‘asta del bene gravato173. Su tali premesse si comprende il motivo per il quale siano risalenti le sollecitazioni provenienti degli operatori finanziari e non, cosi come dei processualcivilisti, a potenziare l'autotutela esecutiva del creditore pignoratizio174.

Dette spinte sono finalmente state recentemente recepite dal legislatore moderno, il quale ha dato avvio ad un importante processo di trasformazione della tutela esecutiva che dalla tradizionale procedura giudiziale volge verso forme di autotutela consensuale, dominate dall‘autonomia privata e gestite al di fuori dal controllo giudiziale. L‘introduzione delle nuove forme di autotutela ha avuto un impatto positivo nel processo di finanziarizzazione. L‘autotutela, infatti, costituisce una grande attrattiva per i finanziatori, attirati dal risparmio dell‘attività processuale, dalla rapidità dell‘intervento e dalla possibilità di esprimere finalmente la propria autonomia privata all‘interno di dinamiche tradizionalmente dominate dalla sola logica del legislatore175.

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Ciò nonostante, vi è un maggior ricorso alle garanzie reali rispetto a quelle personali. La perdita di attrattività delle garanzie reali deve fare i conti con il fatto che per un debitore è indubbiamente più agevole concedere in garanzia un bene piuttosto che ottenere che un terzo presti garanzia personale in suo favore.

174 _{In tema, T. MONTECCHIARI, Ius singulare e autotutela privata. Contributo}

allo studio di una categoria, in Il foro napoletano, Napoli, 2019.

175 _{In questo senso, cfr F. SPINACI, L’evoluzione dei patti marciani, in Cultura e}

diritti per una formazione giuridica, scuola superiore dell‘avvocatura, fondazione del consiglio nazionale forense, n. 2/3, 2017 p. 101, che – tra le altre riflessioni - evidenzia anche come il nostro sistema conosca già altre forme di autotutela. Tra queste vi rientra il rimedio previsto dall‘art. 1461 c.c a mente del quale il contraente può sospendere l‘esecuzione della prestazione da lui dovuta se le condizioni patrimoniali dell‘altro sono divenute tali da porre in evidente pericolo il conseguimento della controprestazione, salvo che sia prestata idonea garanzia. Altro esempio è offerto dall‘art. 1454 c.c. che consente alla parte adempiente di reagire all‘altrui inadempimento mediante intimazione per iscritto di adempiere in un congruo termine, con dichiarazione che, decorso inutilmente, il contratto s‘intende risolto. Particolarmente espressivo è poi il diritto di ritenzione ma, soprattutto, lo sono l‘art. 2044 c.c. e l‘art. 2045 c.c. che rispettivamente esonerano da responsabilità risarcitorie il soggetto che abbia arrecato un danno per legittima difesa o in stato di necessità, a determinate condizioni.

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Si tratta certamente di un‘opzione allettante per dare nuovo impulso ai processi economici e finanziari, ma che implica ontologici rischi di sopraffazione del debitore, oltre ad essere ideologicamente di difficile inserimento in un sistema garantista come quello italiano in cui, a ben vedere, il legislatore del 1942 pare aver assunto un atteggiamento di protezione nei confronti del debitore.

Il favor debitoris è, infatti, il principio generale che ispira molte disposizioni relative alla disciplina delle obbligazioni, nel contesto di un codice civile che risente di una concezione del rapporto obbligatorio inteso quale tendenzialmente asimmetrico, in cui il debitore è la parte debole, mentre il creditore è la parte forte176.

Molte disposizioni codicistiche rivelano questa influenza.

Si pensi all‘art. 1184 c.c. il quale stabilisce che se per l'adempimento è fissato un termine, questo si presume sempre a favore del debitore, qualora non risulti stabilito a favore del creditore o di entrambi.

Allo stesso modo, indicativa è anche la disposizione di cui all‘art. 1286 c.c. che in materia di obbligazioni alternative assegna al debitore la facoltà di scelta, salvo - anche in questo caso - che non sia diversamente previsto nel contratto.

Ancora, in punto di interpretazione del contratto, l‘art. 1371 c.c. prevede che se, nonostante l'applicazione delle norme sancite per l‘esegesi del contratto, il testo resta oscuro, questo deve essere inteso (i) nel senso meno gravoso per l'obbligato, se è a titolo gratuito, e (ii) nel senso che realizzi l'equo contemperamento degli interessi delle parti, se è a titolo oneroso.

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176 _{F. GALGANO, Trattato di diritto civile, vol. 2, 2015, pp. 72 s.s., ricostruisce le}

rationes delle varie disposizioni in una diversa ottica e giunge alla conclusione

diametralmente opposta rispetto a quella della dottrina e della giurisprudenza maggioritaria secondo la quale in realtà il nostro ordinamento sarebbe ispirato al principio del favor creditoris.

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Nei contratti a titolo gratuito, poi, il rischio della perdita del denaro nel tempo grava sul creditore, ai sensi di quanto previsto dall‘art. 1277 c.c177.

Nondimeno, il favor debitoris178 si esprime anche attraverso il principio della temporaneità dei vincoli. L‘ordinamento, infatti, è contrario ai vincoli a tempo indeterminato e consente sempre di determinare la fine del rapporto in quanto il vincolo perpetuo grava sul debitore, il quale resta vincolato.

Dette disposizioni non sono state mutate dalla recente stagione riformista che ha portato all‘introduzione dei nuovi strumenti di tutela del credito, ma ad oggi si assiste ad una concreta inversione di tendenza normativa poiché il legislatore, sospinto dalla necessità di incentivare il credito per favorire l‘economia, ha innestato nell‘impianto originario altre previsioni che introducono dei sistemi di maggior tutela del creditore, indubbiamente più sfavorevoli per il debitore. Si tratta infatti di istituti capaci di derogare alle caratteristiche su cui si basa il sistema della responsabilità patrimoniale delle garanzie e di tutela del debitore, sottraendo la fase esecutiva alla supervisione del giudice ed affidandola all‘attività autosatisfattiva del creditore, nonostante tradizionalmente il nostro sistema ripudi forme di autotutela per evidenti esigenze di ordine pubblico179.

Un esempio per tutti è offerto dalla legge delega n. 155/2017 per la riforma e la disciplina delle crisi di impresa e dell‘insolvenza, laddove

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177 _{La norma infatti stabilisce che i debiti pecuniari si estinguono con moneta avente}

corso legale nello Stato al tempo del pagamento e per il suo valore nominale. Se la somma dovuta era determinata in una moneta che non ha più corso legale al tempo del pagamento, questo deve farsi in moneta legale ragguagliata per valore alla prima.

178 _{Alla luce del favor debitoris si giustifica anche la pronuncia delle Sezioni Unite}

della Corte di Cassazione del 13 settembre 2016 n. 17989 sulla distinzione tra obbligazioni portabili e non portabili.

179 _{In argomento, E. BETTI, Autotutela, in Enciclopedia del diritto, IV, Milano,}

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all‘art. 11 consente al creditore di escutere stragiudizialmente la garanzia, ―anche in deroga al divieto del patto commissorio‖180.

Proprio in questo inciso è racchiusa la moderna tendenza del sistema, che muove verso una progressiva sistematizzazione della stragiudizialità dell‘escussione della garanzia, anche in deroga ad un divieto così radicato nel nostro ordinamento come quello relativo al patto commissorio.