L'esigenza di tutelare il superiore interesse del minore, e dunque di non privarlo di un rapporto già costituito all'estero e dello status di figlio, dovrebbe condurre ad un assottigliamento della discrezionalità dello Stato in merito al riconoscimento o meno dell'adozione avvenuta all'estero o in merito alla trascrizione dell'atto di nascita formato in altro paese.
Ancora una volta, i giudici si sono dimostrati più veloci e attenti rispetto all'organo legislativo, intervenendo in situazioni non disciplinate dal diritto e colmando così le
zone grigie e i vuoti legislativi. Ecco di seguito due esempi.
Caso n.1: La stepchild adoption prescinde dallo stato di abbandono
del minore.
Come si legge nella sentenza (la n. 12962/2016) la stepchild adoption "prescinde
da un preesistente stato di abbandono58 del minore e può essere ammessa sempre
che alla luce di una rigorosa indagine di fatto svolta dal giudice, realizzi effettivamente il preminente interesse del minore".
La stepchild adoption "non determina in astratto un conflitto di interesse tra il genitore biologico e il minore adottato, ma richiede che l'eventuale conflitto sia accertato in concreto dal giudice".
Nel primo caso che riporterò di seguito, la madre della piccola si era sposata in Spagna con la sua compagna e sia il giudice di primo grado sia il giudice d'appello avevano detto sì alla possibilità di adozione da parte della compagna della madre naturale.
Nel Caso in oggetto la coppia ha deciso di scegliere la donna più giovane ai fini della gravidanza, decisione dettata dalle maggiori probabilità di successo delle procedure di PMA effettuate in Spagna59.
La bambina fin dalla nascita ha vissuto con la madre biologica e la compagna della madre in un contesto familiare e di relazioni scolastiche e sociali analogo a quello delle altre bambine della sua età, nel quale sono presenti anche i nonni e alcuni familiari della ricorrente.
Il Tribunale, sentito il Pubblico Ministero Minorile, il quale ha espresso parere 58 L'abbandono puo sussistere quando la grave indigenza dei genitori, impedisca il soddisfacimento delle primarie esigenze materiali del minore, essendo in tal modo, comunque ostacolato lo sviluppo della sua personalità a causa della sola mancanza di apporto materiale, concretando il grave pregiudizio del minore stesso.
sfavorevole alle richieste della ricorrente, ha disposto farsi luogo all'adozione della minore da parte della compagna della madre.
Tale decisone si basa sulle seguenti argomentazioni:
1) non è ravvisabile nel nostro ordinamento, diversamente dall'adozione legittimante, il divieto della persona singola di adottare ai sensi dell'art.44, comma 1, lettera d), della legge n.184 del 1983;
2) nessuna limitazione normativa può desumersi dall'orientamento sessuale della richiedente l'adozione in casi particolari;
3) con la menzionata disposizione, il legislatore ha inteso favorire il consolidamento di rapporti tra minore e parenti o persone che già se ne prendono cura, prevedendo un modello adottivo con effetti più limitati rispetto a quello di cui all'art.6 della stessa legge n.184 del 1983;
4) la ratio legis deve essere individuata nella verifica della realizzazione dell'interesse del minore, da intendersi come limite invalicabile e chiave interpretativa dell'istituto;
5) la condizione dell'impossibilità dell'affidamento preadottivo, contenuta nella lettera d) del comma 1 dell'art.44, deve essere interpretata non già, ristrettivamente, come impossibilità "di fatto", bensì come impossibilità "di diritto", così da comprendere anche minori non in stato di abbandono ma relativamente ai quali nasca l'interesse al riconoscimento di rapporti di genitorialità;
6) tale ultimo requisito è sussistente nella specie, non trovandosi la minore in stato di abbandono e risultando di conseguenza, non collocabile in affidamento preadottivo, in ragione della presenza della madre, perfettamente in grado di occuparsene;
7) la minore, in virtù dello stabile legame di convivenza tra la madre e la sua compagna, ha sviluppato una relazione di tipo genitoriale con quest'ultima;
8) non sussistono, al riguardo, ostacoli normativi costituiti dall'assenza del rapporto matrimoniale e dalla riscontrata natura del rapporto tra la madre della minore e la sua convivente, in quanto persone dello stesso sesso;
9) le indagini effettuate, e richieste dall'art. 57 della legge n.184/83 hanno consentito di rilevare la piena rispondenza dell'adozione al preminente interesse della minore.
La ratio legis è volta alla salvaguardia di legami affettivi e relazionale preesistenti ed alla risoluzione di situazioni personali nelle quali l'interesse del minore a un'idonea collocazione familiare è preminente e si realizza mediante l'instaurazione di "vincoli giuridici significativi" con chi si occupa stabilmente di lui.
In tal caso, essendo un genitore con la piena consapevolezza del suo ruolo ed una figlia minore che ha maturato un rapporto interpersonale, affettivo ed educativo con la partner convivente della madre, esistendo poi un profondo legame instaurato fin dalla nascita e caratterizzato da tutti gli elementi affettivi e di riferimento relazionale, interno ed esterno, qualificanti il rapporto genitoriale e filiale, si tratta
non già di dare vita ad una forma di genitoralità non consentita dalla legge, ma di prendere atto di una situazione relazionale preesistente e di dare ad essa una forma giuridica secondo i paramentri consentiti dalla legge sull'adozione.
Il Procuratore generale della Repubblica , avverso questa sentenza , ha proposto ricorso in Cassazione per due motivi:
1 Conflitto di interessi: dal momento che la madre agisce nel proprio interesse (aspirazione di diventare genitore e condividere la bigenitorialità con la compagna dello stesso sesso) e ritiene che tale interesse non coincida con quello della bambina;
2 Requisito essenziale ai fini dell'adozione legittimante è un previo periodo di Affidamento preadottivo, che presuppone la preesistenza di una situazione di abbandono.
Dunque, secondo il Procuratore generale della Repubblica, nel caso specifico, non esistendo lo stato di abbandono, non si può prevedere un affidamento preadottivo e di conseguenza non si può giungere all'adozione legittimante.
L'art.44 consente soltanto l'adozione del figlio del coniuge ed esclude tale possibilità per le coppie eterosessuali o dello stesso sesso che non siano unite in matrimonio.
Esisterebbe un conflitto potenziale tra l'interesse della madre ad ottenere riconoscimento giuridico dell'unione con la proprio partner e quello, AUTONOMO, della minore adottanda, conflitto dal quale scaturirebbe la necessità della nomina di un curatore speciale per la minore medesima.
Spetta al giudice di merito il potere-dovere di verificare in concreto l'esistenza di una situazione di incompatibilità tra gli interessi del genitore-legale rappresentante e quelli del minore.
Tale incompatibilità deve essere frutto di valutazione svolta caso per caso dal giudice stesso.
L'indagine dovrà riguardare in particolare:
A) idoneità affettiva e la capacità di educare e istruire il minore, la situazione personale ed economica, la salute, l'ambiente familiare degli adottanti;
B) i motivi per i quali l'adottante desidera adottare il minore; C) la personalità del minore;
D) la possibilità di idonea convivenza, tenendo conto della personalità dell'adottante e del minore.
Ma quando è possibile parlare di conflitto di interessi?
Il conflitto deve essere concreto, diretto ed attuale, e sussiste se al vantaggio di un soggetto corrisponde il danno di un altro.
Alla luce del caso in esame, non può ravvisarsi una situazione di incompatibilità d'interessi tra la madre-legale rappresentante e la minore adottanda.
La censura, in conclusione, è da respingersi sotto il profilo della violazione di legge, dal momento che il conflitto d'interessi denunciato va accertato in concreto con riferimento alle singole situazioni dedotte in giudizio.
L'attenzione prestata dalla Corte Costituzionale all'aspetto della continuità affettiva ed educativa della relazione tra l'adottante e l'adottato, come elemento caratterizzante la realizzazione dell'interesse del minore, anticipa significativamente le linee ispiratrici degli interventi legislativi di riforma della filiazione e degli istituti dell'adozione e della stessa giurisprudenza della Corte Europea dei diritti umani, sviluppatasi nell'ultimo decennio intorno al contenuto e alla preminenza del "best interst" del minore anche rispetto all'interesse pubblico degli Stati.
La Suprema Corte ha escluso che l'adozione nell'ambito di una coppia omosessuale determini a priori un conflitto di interessi fra il minore e il genitore biologico, e che l'esistenza di tale eventuale conflitto deve essere accertata in concreto dal Giudice, previo un rigoroso accertamento della corrispondenza della scelta all'interesse del minore, qualora la relazione affettiva in essere con il minore sia stabile, continuativa e pregna dei doveri di cura, educazione e assistenza incombenti sui genitori.
Non si può, quindi, ritenere che la relazione tra persone dello stesso sesso sia potenzialmente dannosa e in contrasto con l'interesse del minore, poiché un ragionamento di tal fatta è di natura discriminatoria, conseguentemente deve escludersi la configurabilità generalizzata di un conflitto d'interessi.
Il quadro della giurisprudenza della Corte Europea dei diritti umani è del tutto coerente con le conclusioni raggiunte, dal momento che si sta sempre più affermando, in particolare nei procedimenti adottivi, il principio secondo il quale il
rapporto affettivo che si sia consolidato all'interno di un nucleo familiare deve essere conservato anche a prescindere dalla corrispondenza con rapporti giuridicamente riconosciuti, salvo che vi sia un accertamento di fatto contrario a questa soluzione.
Ne consegue che, coerentemente con i principi sopra affermati, poichè all'adozione in casi particolari, prevista dall'art.44, comma 1, lettera d), possono accedere sia le persone singole che le coppie di fatto, l'esame dei requisiti e delle condizioni imposte dalla legge non può essere svolto dando rilievo all'orientamento sessuale del richiedente e alla conseguente natura della relazione da questo stabilita con il proprio partner.
Rispetto alla situazione descritta, il consenso degli Stati adesenti alla CEDU all'adozione legittimante da parte di persone dello stesso sesso e all'adozione cosiddetta coparentale è notevolmente cresciuto rispetto ai dati indicati dalla corte di Strasburgo, infatti attualmente in Belgio, Spagna, Paesi Bassi, Portogallo, Francia, Lussemburgo, Regno Unito, Irlanda, Svezia, Norvegia, Danimarca, Malta, Austria, é consentita l'adozione alle coppie dello stesso sesso, mentre in Germania è possibile l'adozione del figlio del partner, così come in Croazia, Estonia e Slovenia, ma non l'adozione tout court.
In definitiva, il filo conduttore di questa pregevole e significativa sentenza è il
benessere del minore.60
Il best interest of the child, che comprende il diritto alla continuità affettività, il diritto all’identità personale e alla certezza dello status di figlio. È proprio facendo leva su tali principi che le Corti hanno anche concesso la trascrizione, e il conseguente riconoscimento nell’ordinamento italiano, degli atti di nascita legittimamente formati all’estero indicanti come genitori due soggetti dello 60 Studiocataldi.it, Stepchild-adoption, il punto sul primo si della Cassazione. Nota di commento alla sentenza della Suprema Corte n. 12962 del 22 giugno 2016, a cura di Avv.Emanuela Foligno, 20/07/2016.
stesso sesso e delle pronunce straniere di adozione del figlio del partner o adozione congiunta a favore di coppie same-sex.
La legge 76/2016 (Regolamentazione delle unioni civili tra persone dello stesso sesso e disciplina delle convivenze), entrata in vigore il 5 giugno 2016, non disciplina in maniera espressa lo stato giuridico del figlio nato all’estero in seguito a tecniche vietate in Italia ma permesse nel paese dove sono state effettuate.
In questo modo, si crea una situazione di incertezza giuridica in una materia, quella riguardante gli status personali, che invece necessita di apposite norme che non tralasciano nulla in modo da garantire un trattamento omogeneo su tutto il territorio nazionale ed evitare, così, discriminazioni tra una situazione e l’altra.
Caso n.2: La Corte d’appello di Milano dispone la trascrizione di una
adozione “piena” da parte della mamma sociale.
"Non vi è alcuna ragione per ritenere, in linea generale contrario all’ordine pubblico un provvedimento straniero che abbia statuito un rapporto di adozione piena tra una persona non coniugata e il figlio riconosciuto del partner, anche dello stesso sesso, una volta valutato in concreto che il riconoscimento dell’adozione, e quindi il riconoscimento di tutti i diritti e doveri scaturenti da tale rapporto, corrispondono all’interesse superiore del minore al mantenimento della vita familiare costruita con ambedue le figure genitoriali e al mantenimento delle positive relazioni affettive ed educative che con loro si sono consolidate, in forza della protratta convivenza con ambedue e del provvedimento di adozione.
Ne consegue che tale provvedimento è suscettibile di trascrizione nei registri dello Stato Civile italiano".
Sulla base delle dichiarazioni rese dalla ricorrente e dalla resistente SS, appare accertato che CC, cittadina italiana, ha intrecciato a partire dal 1999 una relazione
affettiva con SS, anch’ella italiana; quest’ultima, a seguito di fecondazione eterologa assistita, ha partorito una bambina nata nel 2003, da lei sola riconosciuta.
La coppia CC-SS ha convissuto, formando una famiglia di fatto in Spagna, nelle isole Canarie, e le due donne hanno cresciuto, mantenuto ed educato insieme la bambina sin dalla sua nascita.
Le due donne nel 2009 si sono unite in matrimonio civile secondo la legge spagnola che consente il matrimonio tra persone del medesimo sesso.
Su richiesta di ambedue le coniugi, il “Juzgado de Primera Instancia e Instruccion” ha emesso un'ordinanza con cui è stata dichiarata l’adozione della minore da parte di CC, in quanto coniuge della madre biologica della bambina, in base alla legislazione spagnola ( artt. 175 e segg. del Codigo Civil), e che ha attribuito alla CC la piena responsabilità genitoriale nei confronti della minore.
Nel 2013, su domanda congiunta delle coniugi, la stessa autorità giudiziaria spagnola ha dichiarato sciolto mediante divorzio il matrimonio tra la CC e la SS con approvazione dell’accordo regolatore tra le parti, riguardante sia i rapporti economici tra le due donne, sia l’affido della figlia delle stesse, stabilito in via congiunta, la regolamentazione dei rapporti tra la bambina e ciascuna genitrice, il contributo di ciascuna madre al mantenimento e alle spese di cura, educazione e istruzione della bambina.
CC si è rivolta al Tribunale per i Minorenni di Milano, con ricorso presentato il 10.12.2013, chiedendo il riconoscimento agli effetti civili interni dell’ordinanza di adozione spagnola della figlia , con riconoscimento degli effetti legittimanti della predetta adozione e con ordine all’Ufficiale di Stato Civile di trascrizione del provvedimento.
Con decreto 18 marzo/ 4 aprile 2014, il TM di Milano ha respinto la domanda della CC; ha rilevato che nel caso di specie si discute non già di un’adozione internazionale, ma di un’adozione nazionale realizzata all’estero da parte di cittadina italiana di altra minore italiana figlia della coniuge, disciplinata in Italia dall’art. 44,
comma 1°, lett. b)61; che la competenza del TM in materia di adozione all’estero riguarda esclusivamente l’adozione legittimante del minore straniero in stato di effettivo abbandono all’estero e che non sussistono pertanto i presupposti di cui all’art. 41, comma 2°62, L. 218/95, per una deroga dalla regola generale riguardante la competenza della Corte d’Appello con riguardo al riconoscimento di sentenze e provvedimenti stranieri.
Ha infine invitato la ricorrente a richiedere la trascrizione dell’ordinanza di adozione direttamente all’Ufficiale di stato Civile del proprio Comune di residenza.
CC ha presentato quindi istanza di trascrizione, ma l’Ufficiale distato Civile del proprio Comune ha rifiutato di procedere, rilevando che “ il caso specifico non rientra in alcuna delle previsioni di cui all’art. 44 della legge 184/1983, ed, in particolare, nella fattispecie di cui al comma 1, lett. b)...Al momento i matrimoni tra persone dello stesso sesso non vengono riconosciuti in Italia, pertanto l’adottante per il nostro ordinamento non risulta essere coniuge della madre dell’adottata e quindi il tipo di adozione riconosciuta all’estero ( Spagna) non è da ritenersi riconducibile alla ipotesi di adozione di minore in casi particolari...”
La domanda di trascrizione e di riconoscimento agli effetti dell’ordinamento italiano dell’atto di matrimonio contratto dalla CC e dalla SS in Spagna in data 8 maggio 2009, non può essere accolta e ciò sulla base della attuale legislazione italiana . La Corte d’Appello di Milano ha altresì affermato che neppure la normativa comunitaria e convenzionale, così come interpretata dalla Corte EDU, impone il riconoscimento nell’ordinamento italiano del diritto al matrimonio a persone dello stesso sesso.
Per come stanno le cose, si lascia decidere alla legislazione nazionale dello stato contraente se permettere o meno il matrimonio omosessuale..."
61 L.184/83.
62 Art.41. Riconoscimento dei provvedimenti stranieri in materia di adozione.
1. I provvedimenti stranieri in materia di adozione sono riconoscibili in Italia ai sensi degli articoli 64, 65 e 66.
2. Restano ferme le disposizioni delle leggi speciali in materia di adozione dei minori.
In definitiva, dalla decisione della Corte EDU si desume che sussiste obbligo per gli Stati membri di fornire strumenti giuridici di riconoscimento e tutela per le unioni omosessuali, dovendo essere garantita alle stesse, alla stregua dell’articolo 8 della Convenzione, una protezione della vita privata e familiare; ma non sussiste obbligo di consentire l'accesso al matrimonio per le coppie dello stesso sesso:“
Per tali motivi, gli stati sono tuttora liberi, a norma dell’articolo 12 della Convenzione, nonché dell’articolo 14 in relazione all’articolo 8, di limitare l’accesso al matrimonio alle coppie omosessuali..”
Richiamato anche il principio di tipicità delle attività dell’ufficiale dello stato civile e degli atti oggetto di trascrizione, nell’attuale quadro normativo, il matrimonio tra coppie dello stesso sesso non corrisponde alla tipologia del matrimonio delineato nel nostro ordinamento e non è perciò trascrivibile”.
Dalla impossibilità di trascrizione di un matrimonio valido ed efficace all’estero tra cittadini italiani dello stesso sesso, per le ragioni esposte, discende inevitabilmente l’impossibilità della trascrizione in Italia della sentenza spagnola che di tale matrimonio ha statuito lo scioglimento per divorzio; anche la domanda diretta ad ottenere la trascrizione e il riconoscimento della sentenza che ha pronunciato lo scioglimento del matrimonio tra la CC a la SS deve pertanto essere respinta.
Non può neppure essere accolta la domanda della ricorrente di trascrizione dell’accordo regolatore, approvato dal giudice spagnolo del divorzio, sottoscritto dalle parti nel 2012, trattandosi di accordo tra genitori, omologato da un giudice, in base al diritto spagnolo, relativo all’affido di una figlia minore, che non costituisce atto di stato civile (e infatti non riguarda né una nascita, né un matrimonio, né la cittadinanza), per il quale la legge, non prevede nessuna forma di trascrizione.
La Corte ritiene invece meritevole di accoglimento la domanda di riconoscimento nell’ordinamento giuridico italiano e di conseguente trascrizione nei registri dello Stato Civile, in base al disposto di cui all’art. 28 del predetto DPR, dell’ordinanza del giudice spagnolo che con pronuncia ormai definitiva, resa il 21 maggio 2010, ha dichiarato l’adozione piena della minore da parte di CC, con effetti legittimanti e che
con la medesima ordinanza, corretta con successiva ordinanza in data 1.6.2010, ha attribuito alla minore i cognomi CC SS.
Il provvedimento straniero di adozione, di volontaria giurisdizione, come correttamente rilevato dal TM di Milano, coinvolge un’adottante di cittadinanza italiana e una minore adottata, pure di cittadinanza italiana, perché figlia riconosciuta da madre biologica italiana e non riconosciuta dal padre biologico; non si verte quindi in materia di adozione internazionale di minore, regolata, ex art. 41, 2° comma L. 218/95.
Il provvedimento spagnolo non riguarda neppure l’adozione di una minore dichiarata adottabile perchè in stato di abbandono all’estero e/o in Italia; si tratta invece di una ragazzina che sin dalla nascita, avvenuta dodici anni fa, come riconosciuto sia dalla CC sia dalla madre che l’ha partorita è stata adeguatamente amata, curata, mantenuta, educata ed istruita da entrambe le donne che hanno realizzato l’originario progetto di genitorialità condivisa, nell’ambito di una famiglia fondata sulla comunione materiale e spirituale di due persone di sesso femminile.
Inoltre, gli artt. 65 e 66 della legge in materia di diritto internazionale privato63, prevedono che i provvedimenti stranieri relativi alla capacità delle persone, nonché all'esistenza di rapporti di famiglia, come quelli di volontaria giurisdizione hanno effetto nell’ordinamento italiano e sono quindi riconosciuti senza che sia necessario