Come ho già affermato nel corso di questo mio lavoro, riportando anche quanto deciso dai diversi giudici di merito, oggi il minore è divenuto un soggetto centrale, un soggetto attivo che deve essere coinvolto e reso partecipe in tutte le decisioni che lo riguardano.
La Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali (CEDU) firmata a Roma il 4 Novembre del 1950, non fa espresso riferimento al minore come titolare di questi diritti, ma si riferisce all'uomo in generale, includendo perciò anche il minore.
Importanti, secondo me, e inerenti a questo tema, sono due articoli della Cedu: L'art.8: "Diritto al rispetto della vita privata e familiare".
Il diritto al rispetto della «vita privata» implica che ciascuno possa stabilire, in sostanza, la propria identità. Tale identità ricomprende anche il riconoscimento della filiazione biologica, e di conseguenza anche il diritto di acquisire una particolare cittadinanza e i diritti di successione nei confronti dei cosiddetti genitori "intenzionali"101.
Per cui, anche il diritto del figlio a conoscere le proprie origini trova fondamento nella nozione di "vita privata".
100 "Se e quando parlarne al figlio. Il problema si pone con l'inseminazione eterologa, assimilabile al diritto di conoscere la propria storia in caso di adozione". A cura di Daniela Natall. In Corriere.it, Milano, 28 gennaio 2013.
Inoltre, con la sentenza del 24 giugno 2010, riguardante una coppia omosessuale austriaca che lamentava il divieto loro opposto alla possibilità di contrarre matrimonio, la Corte Edu102 ha affermato che la relazione di una coppia omosessuale rientra nella nozione di “vita privata” nonché in quella di “vita familiare” nell’accezione dell’articolo 8.
Infatti, ad avviso della consolidata giurisprudenza della Corte Edu, in materia di coppie eterosessuali, la nozione di “famiglia” in base a questa disposizione non è limitata alle relazioni basate sul matrimonio e può comprendere altri legami “familiari” di fatto, se le parti convivono fuori dal vincolo del matrimonio.
Il figlio nato da tale relazione è parte di quel nucleo “familiare” dal momento e per il fatto stesso della nascita.
Per quanto riguarda invece il rispetto della vita familiare, la Corte Edu ha elaborato una nozione più ampia di quella tradizionale dando importanza ai nuovi e diversi modelli di "vita familiare" che oggi possono presentarsi nella società.
Infatti, in tale nozione, secondo la Corte Edu si può includere anche la relazione stabile tra un individuo sottopostosi ad un intervento di mutamento di sesso, il partner di sesso biologicamente uguale e il figlio di quest'ultimo, concepito mediante inseminazione eterologa.
Pertanto, anche la filiazione mediante tecniche di procreazione medicalmente assistita è stata fatta rientrare nel concetto di «vita familiare».
L' art.14 : "Divieto di discriminazione"- "Il godimento dei diritti e delle libertà riconosciuti nella presente Convenzione deve essere assicurato senza nessuna discriminazione, in particolare quelle fondate sul sesso, la razza, il colore, la lingua, la religione, le opinioni politiche o quelle di altro genere, l'origine nazionale e sociale, l'appartenenza a una minoranza nazionale, la ricchezza, la nascita od ogni altra condizione.
102 Corte europea dei diritti dell’uomo, istituita nel 1959 proprio per assicurare il rispetto della Carta nei paesi firmatari.
Va ricordata anche la "Risoluzione sulla parità dei diritti delle persone omosessuali nella Comunità Europea" dell'8 Febbraio 1994 in cui il Parlamento Europeo, all'art.1, ribadisce la convinzione che tutti i cittadini debbano ricevere lo stesso trattamento indipendentemente dalle loro tendenze sessuali; e all'art.7 chiede, agli Stati membri, che nelle norme giuridiche e amministrative si eviti la disparità di trattamento delle persone con orientamento omosessuale103;
Relativamente alla nostra Costituzione, può ricordarsi, invece:
- il principio di uguaglianza, indipendentemente dal sesso (e dunque anche
dall'orientamento sessuale104);
- la protezione dei diritti fondamentali nelle formazioni sociali in cui si svolge la
personalità dell'individuo105 (e tra esse possono sicuramente annoverarsi tipologie familiari, diverse dalla famiglia fondata sul matrimonio, garantita dall'art. 29). Ma se da un lato i diritti dell'uomo vengono già tutelati da molto tempo, la cultura dei diritti dei minori ha una storia piuttosto recente e affonda le sue radici nel contesto del diritto internazionale.
Oggi, infatti, grazie alla Convenzione di New York del 1989106 (anche detta "Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti del fanciullo, ONU) e la Convenzione di Strasburgo del 1996, è possibile parlare di "Rivoluzione Copernicana" in quanto il minore si è trasformato da mero oggetto e destinatario di cure e attenzioni, a soggetto del diritto capace di far valere i propri diritti.
◦ La Convenzione Europea sull'esercizio dei diritti dei minori, firmata a
Strasburgo il 25 Gennaio 1996 ed entrata in vigore in Italia il 1 Novembre 2003, ha lo scopo di promuovere, nell'interesse superiore dei minori, i loro diritti, concedere loro diritti azionabili e facilitarne l'esercizio facendo in modo che possano, essi stessi o tramite altre persone od organi, essere informati e
103 Risoluzione 8 febbraio 1994 sulla “parità dei diritti degli omosessuali nella Comunità Europea”. 104Art. 3 Cost.
autorizzati a partecipare ai procedimenti che li riguardano dinanzi ad un'autorità giudiziaria.
◦ La Convenzione di New York pur avendo elencato una serie di diritti in buona parte già previsti da altri strumenti internazionali, tra i quali la Cedu, li ha attribuiti specificatamente al minore in qualità di "titolare" dei diritti fondamentali.
Il fanciullo infatti:
1. deve godere di una particolare protezione così da svilupparsi in modo sano e normale, fisicamente, intellettualmente, moralmente, spiritualmente e socialmente, in condizioni di libertà e dignità (principio secondo),
2. ha diritto al nome e ad una nazionalità (principio terzo);
3. all'affetto e alla comprensione, possibilmente nell'ambito della sua famiglia (principio sesto);
4. all'educazione, così da sviluppare le sue facoltà, il suo giudizio personale, il suo senso di responsabilità morale e sociale (principio settimo) .
In questo caso (in tema d'istruzione), la Convenzione del 1989 opera un mutamento radicale di prospettiva: da soggetto "sottoposto" alle scelte dei genitori, il minore è elevato a soggetto titolare di un diritto all'istruzione e all'educazione modellato, in primis, secondo le sue esigenze, nel rispetto della sua personalità e dei suoi talenti. Le riforme del 2012-2013 hanno, inoltre, delineato un unico status per i figli nati dentro e fuori del matrimonio107, (dopo che quella del 1975 aveva eliminato alcune gravi discriminazioni, eliminando per esempio il concetto di "patria potestà" e attribuendo quindi la potestà ad entrambi i genitori108).
107 Legge 219 del 2012 all'art.1 comma 7: "L'articolo 315 del codice civile e' sostituito dal seguente: «Art. 315 (Stato giuridico della filiazione). - Tutti i figli hanno lo stesso stato giuridico».
Comma 11: Nel codice civile, le parole: «figli legittimi» e «figli naturali», ovunque ricorrono, sono sostituite dalla seguente: «figli».
108Con la riforma del 2012-13 il concetto di "potestà" viene sostituito da quello di "responsabilità genitoriale".
Oggi dunque è importante valorizzare il prevalente interesse del minore a “beneficiare di una speciale protezione e godere di possibilità e facilitazioni in modo da essere in grado di crescere in modo sano e normale sul piano fisico, intellettuale, morale, spirituale e sociale, in condizioni di libertà e di dignità.”
Date queste premesse, e ci sarebbe molto altro da aggiungere, il "Best Interest" del minore diviene il principio cardine a cui la giurisprudenza deve rifarsi quando c'è da decidere sul futuro e sul destino di uno o più minori coinvolti.
Nel decidere quale sia il contesto migliore in cui il bambino può vivere, il giudice deve valutare caso per caso, perchè molte volte, la mancata trascrizione di un bambino nei registri dello stato civile Italiano come figlio di due persone dello stesso sesso, potrebbe comprimere il suo primario interesse, potrebbe arrecare dei danni consistenti sulla sua personalità e sulla sua identità in quanto non si tratta di
introdurre ex novo una situazione giuridica inesistente ma di garantire la copertura giuridica ad una situazione di fatto in essere da anni, nell’esclusivo interesse di un bambino che è stato cresciuto da due donne o da due uomini, per cui
il bambino troverebbe delegittimato il legame instaurato sin dalla nascita, avvenuta all'estero, con i due genitori dello stesso sesso.
Ecco perchè, nel secondo capitolo ho affermato che il superiore interesse del minore diventa prioritario rispetto all'ordine pubblico.
Non può ritenersi che la scelta di negare la rilevanza all'omogenitorialità nel nostro ordinamento, negando alle coppie formate da persone dello stesso sesso l'accesso alle tecniche di PMA o all'istituto dell'adozione, soddisfi totalmente il preminente interesse di tutti i bambini.
Per questi motivi, laddove il bambino viva con due persone dello stesso sesso, ed il legame instaurato con loro vada a favore del suo preminente interesse, queste possono essere riconosciuti come i loro genitori, siano essi due uomini o due donne.
CAPITOLO 4
La forbice del riconoscimento dell'omogenitorialità.
4 Pareri e ricerche a confronto.
Molte sono le obiezioni sollevate dal filone della psicanalisi nei confronti dell'omogenitorialità e del suo stato legale, filone che enfatizza l'importanza dell'ordine simbolico, istitutivo del sistema della differenzazione dei sessi e, in senso più ampio, della norma dell'eterosessualità, ritenuto una costante antropologica a fondamennto delle società umane.
Secondo gli psicanalisti i bambini sarebbero messi in grado di interiorizzare, insieme alle elaborazione della propria appartenenza genealogica, solo tramite la presenza, reale e simbolica di due genitori di sesso diverso.
Inoltre, l'ordine simbolico e l'appartenenza genealogica sono considerati elementi indispensabili per l'ecquilibrio psicologico e l'integrazione sociale dei bambini, sarebbe lesivo del loro superiore interesse, oltre che rischioso per la stabilità delle relazioni umane, consentire che il diritto riconosca forme di filiazione che non presentano una differenzazione fra la linea paterna e quella materna109.
Essi argomentano che la legalizzazione della filiazione same-sex minerebbe l'ordine simbolico di ogni società umana, che si fonda sulla differenziazione dei sessi- condizione da loro ritenuta indispensabile non solo alla procreazione, ma alla sopravvivenza stessa della società-, stravolgerebbe l'assunto che la parentela non può che essere il frutto dell'eterosessualità.
Gli esponenti di questo orientamento, pur ammettendo che anche una persona omosessuale potrebbe esercitare in modo corretto funzioni di cura e di educazione, sono altresì fermamente convinti che gli "omogenitori" rechino danni molto gravi
109Cfr. R.Bososio, P. Ronfani (2015) - Le famiglie omogenitoriali. Responsabilità, regole e diritti, Roma, pp54-55.
all'equilibrio psicofisico del minore perchè lo privano non solo di un padre e di una madre ( ed egli finirebbe col pensarsi concepito da due persone dello stesso sesso pur sapendolo impossibile..), ma di tutta la sua catena ancestrale, privazione, quest'ultima, ritenuta estremamente pregiudizievole per la costruzione dell'identità nel momento cruciale dell'infanzia.
Questi psicanalisti sono inoltre convinti che le nuove forme di organizzazione familiare perturbino gravemente la costruzione identitaria dei figli.110
Un altro ragionamento, che viene fatto da chi si oppone al riconoscimento dell'omogenitorialità, è quello in base al quale la richiesta delle coppie omosessuali di poter accedere alla procreazione, e all'adozione, è considerata in contrasto con l'interesse del minore ad avere una famiglia.
Tale richiesta sarebbe giudicata come una manifestazione di narcisismo ed
irresponsabilità e non privo di egoismo come viene generalmente interpretato il
medesimo desiderio delle coppie eterosessuali.
Generalmente sono tre fattori che portano un uomo a sentirsi pronto per diventare padre: la stabilità del rapporto di coppia, una relativa sicurezza economica e la sensazione che sia giunto il momento di chiudere un periodo della propria vita per passare a responsabilità di maggiore portata111.
E a questo punto io mi chiedo: " perchè un uomo omosessuale non può possedere questi 3 fattori?".
Una grande mole di studi e di ricerche empiriche, di taglio sia psicologico sia sociologico, smentisce i temuti effetti distruttivi dell'omogenitorialità sui bambini coinvolti.
Inoltre gli psicologi e i terapeuti, nel corso del loro lavoro, hanno potuto verificare come questi bambini anzi riescano a costruire e ricostruire la storia delle proprie
110Cfr R.Bososio, P. Ronfani (2015) - Le famiglie omogenitoriali. Responsabilità, regole e diritti, Roma. 111 Istat - Diventare padri in Italia. Fecondità e figli secondo un approccio di genere. Argomenti n.31, 2006
origini e il loro personale ordine simbolico, che include sia genitori sociali sia quelli biologici.
Queste concusioni sono condivise, in particolare, dall'American Psychoanalitic Association, che in un suo documento del 2012 ha anche esortato i suoi aderenti a sostenere il matrimonio same-sex, come una manifestazione di responsabilità morale.
Tale associazione già nel 2005 aveva concluso che non vi sono evidenze che portino a ritenere che i figli dell'omogenitorialità crescano meno bene dei bambini nelle famiglie convenzionali.
Essa ha anche sollecitato i suoi iscritti ad impegnarsi per contrastare ogni eventuale intervento legislativo e di politica sociale omofobico e discriminatorio.
C'è poi, da parte delle istituzioni e i legislatori, la tendenza ad argomentare che il rifiuto di aprire l'adozione, vuoi con un divieto sancito dalla legge, vuoi nelle prassi adottate dai giudici o dalle agenzie per l'adozione, non configuri un trattamento discriminatorio, ma sia l'esito di una scelta ragionevole e prudente che intende
evitare che bambini, già provati dall'esperienza dell'abbandono, si trovino a vivere quelle della marginalizzazione e della stigmatizzazione in una società ancora
largamente se non ostile, quanto meno refrattaria di fronte all'omogenitorialità112. Le domande a cui tentano di rispondere le recenti ricerche sono le seguenti:
1- I genitori dello stesso sesso hanno creato nuovi modelli di gestione della vita familiare, nuovi stili educativi oppure tendono a riprodurre il modello
eterosessuale?
2- La presenza di due genitori dello stesso sesso influisce sulla suddivizione dei compiti ? Se si, in che modo?
3- Essere genitore biologico o genitore sociale influenza il tipo di organizzazione familiare e la relazione con i figli ?
Gli studiosi hanno opinioni diverse in merito.
Alcuni ritengono che le nuove "costellazioni genitoriali" costituite dalle famiglie omogenitoriali siano caratterizzate da elementi fortemente innovativi, innanzitutto perchè danno luogo a "combinazioni variabili di ruoli genitoriali al di là dei legami biologici e degli stessi ruoli materno e paterno113, e secondariamente perchè in queste famiglie le "pratiche connotate come materne e paterne sono scorporate, sottratte alla biologia dei corpi" (Bertone, 2009).
Si è poi osservato come le famiglie omogenitoriali sono influenzate dalle prescrizioni e dalle rappresentazioni della famigla eterogenitoriale.
É però anche plausibile che la presenza di due genitori dello stesso sesso possa condurre a un'organizzazione della vita familiare che va al di là del "contratto" di genere che ancora oggi specialmente in Italia, definisce i compiti nelle coppie eterosessuali (Rosina, Sabbadini, 2006).
Secondo Hegel e Mead, la premura con cui la madre tiene in vita il neonato non è qualcosa di secondario, che si aggiunga al comportamento del bambino, ma si fonde con esso al punto che è plausibile ipotizzare per l'inizio di ogni vita umana una fase di intersoggettività indifferenziata, cioè di simbiosi114, un legame quindi insostituibile.
Di fatto, però, i padri gay adotterebbero pratiche genitoriali più tipicamente femminili dei padri eterosessuali.
In tal senso gli studiosi parlano di approccio femminile alla genitorialità, che sarebbe caratterizzato da un maggiore orientamento alla cura e alla protezione rispetto a quello genitoriale maschile (eterosessuale).
Ciò sarebbe da attribuire al fatto che i gay che scelgono di diventare padri, come peraltro i padri eterosessuali nei cui confronti viene disposto l'affidamento di figli dopo la separazione, mettono in atto scelte di respinsabilità primarie, si impegnano
cioè in ciò che convenzionalmente viene inteso come materno, discostandosi
così "dall'etero-maschilità convezionale e dagli stereotipi culturali"115.
Per quanto invece riguarda l'esercizio della disciplina, i genitori omosessuali ricorrerebbero meno frequentemente dei genitori di sesso diverso alle punizioni corporali (ad esempio schiaffi e sculacciate), per affidarsi maggiormente a tecniche disciplinari positive, come il ragionamento.
In particolare, nel National Gay and Lesbian Family Study statunitense, è stato rilevato che solo il 15% dei genitori omosessuali dichiara di utilizzare punizioni severe, in particolare quelle corporali, nei confronti dei figli, a fronte del 60% delle coppie eterosessuali116.