Tale tecnica vede una donna assumersi l'obbligo di portare a termine una gravidanza per conto di una coppia sterile, alla quale si impegna poi a consegnare il bambino una volta nato.
La donna che si presta a condurre a termine la gravidanza può essere fecondata artificialmente con il seme del marito della donna committente, si parla in questo
caso di maternità surrogata o madre in affitto; oppure può ricevere il trasferimento di un embrione già concepito in vitro, in questo caso invece si può parlare di
maternità portante o affitto di ventre.
A causa del divieto82 che ancora oggi esiste nel nostro ordinamento riguardo il ricorso a tale tecnica è possibile parlare di Turismo procreativo, in quanto persone che vogliono ricorrere a tecniche vietate in Italia si recano all'estero per potervi ricorrere.
Queste persone possono essere coppie omosessuali che vogliono ricorrere a tecniche di surrogazone di maternità, pma o all'adozione di un bambino (istituto, anche questo come ho già affermato, negato in Italia a persone dello stesso sesso), o ancora persone single che vogliono avere un bambino.
Persone, queste, che una volta che hanno realizzato il loro sogno, ritornano in Italia con la speranza di avere un riconoscimento giuridico del rapporto tra loro e il nuovo nato.
Rapporto che, mentre nel paese in cui hanno fatto ricorso alla tecnica è legittimato a tutti gli effetti, in Italia trova difficoltà di legittimazione e riconoscimento, sia da parte della società, sia a livello legislativo.
Sul web brulicano le organizzazioni che offrono, dietro cospicuo pagamento, la soluzione ai problemi di fertilità: una vera e propria compravendita, in questo caso di figli, perché di fatto la maternità surrogata è un grande business attorno al quale girano milioni di euro.
Infatti, secondo il tariffario pubblicato dal New York Times,
- in Inghilterra affittare una madre surrogata costa circa 120 mila euro, - in Thailandia il costo scende a 48 mila euro,
- se poi si vuole risparmiare, con una tappa in Ucraina si ottiene un “utero in
affitto” per 30 mila euro,
- se si raggiunge il continente africano, in Nigeria, Algeria e Somalia il prezzo è molto competitivo, noleggiare una madre surrogata cosata poco meno di 10 mila euro, stessi prezzi si possono trovare nella vicina Creta o in India.
Donazione di ovuli, egg freezing, mamme surrogate: tutte pratiche non esenti da riflessioni di ordine etico e a rischio di risvolti controversi.
Tra tutti il caso estremo del piccolo Gammy, affetto da sindrome di Down e concepito insieme alla sua gemellina sana con un utero “preso in affitto” da una coppia australiana in Thailandia. Il neonato è stato lasciato dai genitori alla mamma surrogata a seguito della diagnosi, tenendo invece con sé la gemella, nata senza disabilità 83.
Altro caso in Repubblica Ceca: da un utero in affitto nasce un bambino che soffre di gravi patologie ereditarie: sia i “genitori” che l’hanno commissionato, che la madre che lo ha partorito lo rifiutano84.
Nonostante l’evidente carenza di regolamentazione internazionale e il rischio di sfruttamento delle mamme surrogate provenienti da Paesi poveri, il ricorso a queste tecniche non si ferma.
Le testimonianze di coppie che riescono ad avere un bambino fra le braccia è in notevole aumento: in particolare donne con una carriera in ascesa che, trovato l’amore dopo i 40 anni, entrano nella spirale di cicli di fecondazione assistita falliti e approdano all’ultima possibilità, la maternità surrogata.
Molte sono le domande, anche di natura etica, che sorgono su questo tema. -"Perché non scegliere la strada dell’adozione?";
83 Asianews.it 04/08/2014 di Nirmala Carvalho: "INDIA, Maternità surrogata: il caso di Gammy "figlio della mercificazione della donna".
84 Repubblica Ceca. Maternità surrogata, è malato: abbandonato. Articolo pubblicato il 15 agosto 2015 da Marcello Palmieri in Avvenire.it
-"Perché non offrire una vita migliore a tutti quei bambini che attendono una casa, che hanno bisogno dell’amore di una famiglia?";
-"E che dire della strumentalizzazione della donna?";
-"Come si sente la madre surrogata quando deve separarsi dal bambino che ha portato in grembo per nove mesi?";
Donne che diventano oggetto, per scelta, per soldi o per disperazione, che si adoperano a portare in grembo i figli che saranno di altri.
-"Ma se poi colei che porta avanti la gestazione per conto di altri si pente della scelta effettuata?";
-"Un bimbo nato da una madre surrogata può essere conteso tra chi lo ha commissionato e chi ha accettato di portarlo in grembo?";
Uno dei primi casi di tale contesa, in Italia, è quello di Jessica, oggi 23enne, nata perchè una coppia di coniugi, che non poteva avere figli, “affittò” l’utero di una donna algerina.
La madre surrogata ricevette un milione di lire al mese e una casa a Rapallo per trascorrere i mesi di gestazione, ma, poco prima del parto, cambiò idea e decise di tenersi la bambina.
L’uomo, padre biologico, le notificò un atto di citazione al tribunale di Monza, chiedendo che gli venisse riconosciuto il diritto ad avere per sè la figlia.
La domanda venne respinta e i giudici ritennero nullo il contratto per “l’utero in affitto” stabilendo che non si diventa figli per contratto e che una donna ha diritto di crescere la propria creatura, portata in grembo per nove mesi85.
85 Lachiavedisophia.com articolo di Silvia Pennisi il 09 settembre 2015. "la maternità surrogata e il turismo procreativo dell'occidente".
3.3 Riconoscimento della filiazione legittimante
costituitasi all'estero mediante le due tecniche
86.
Caso n.1: Il bambino con due mamme. Un esempio di avvenuta
trascrizione nei registri dello stato civile Italiano
87.
In data 5-11-2014 due cittadine italiane, residenti e coniugate all'estero, chiedevano al Tribunale di Venezia la "rettificazione" (o sostituzione) dell'atto di nascita del minore, figlio di una delle due donne (a seguito di fecondazione assistita ), emesso dall'Ufficio dello stato civile britannico di Kensington e Chelsea, trascritto nei registri dello stato civile del Comune di Venezia.
Il Tribunale di Venezia, con decreto in data 6/7/2015, rigettava la domanda, sostenendo che la richiesta "rettificazione" era contraria all'ordine pubblico italiano. Affermava ancora la Corte che la questione relativa alla trascrizione richiesta non costituiva una mera "rettificazione", ma atteneva necessariamente alla validità in Italia del matrimonio tra persone dello stesso sesso, e che la giurisprudenza italiana di legittimità considerava la diversità di sesso tra i nubendi un requisito indispensabile per l'esistenza del matrimonio civile.
Concludeva giudicando inammissibile il riconoscimento di nuove realtà di tipo familiare.
Le due donne a questo punto ricorrono per cassazione.
SENTENZA CORTE DI CASSAZIONE, 15 giugno 2017, n.14878.
I motivi per i quali le due donne ricorrono per Cassazione sono principalmente due: Con il primo motivo, le ricorrenti lamentano la violazione dell'art. 112 c.p.c88, censurando l'affermazione del giudice a quo circa l'esistenza di una questione,
86 Procreazione medicalmente assistita e Maternità surrogata.
87 Sentenza Corte di Cassazione, sez.1 civile - 15 giugno 2017, n.14878.
sottesa alla loro domanda di rettificazione (o sostituzione ) dell'atto di nascita del bambino, attinente al loro matrimonio, osservando che esse non hanno chiesto la trascrizione del matrimonio stesso, celebrato all'estero, né che ne vengano riconosciuti gli effetti in Italia.
Con il secondo motivo, le ricorrenti lamentano l'omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio, ovvero, il preminente interesse del minore, da valutarsi alla luce della Convenzione di New York del 1982 sui diritti del fanciullo e precisano che la trascrizione del nuovo atto di nascita del minore gli garantirebbe il pieno diritto all'identità personale e al suo status di figlio di una coppia di genitori, indipendentemente dal fatto che siano di sesso diverso o di sesso uguale.
Secondo le ricorrenti, il diniego di trascrizione sarebbe incompatibile con il diritto comunitario e costituirebbe violazione della vita privata89 e familiare del minore oltre che delle stesse ricorrenti.
Il ricorso è sicuramente ammissibile, ai sensi dell'art. 111 Cost. comma 7 che recita: "Contro le sentenze e contro i provvedimenti sulla libertà personale, pronunciati dagli organi giurisdizionali ordinari o speciali, è sempre ammesso ricorso in Cassazione per violazione di legge90"..
Venendo all'esame dei due motivi di ricorso, che possono trattarsi congiuntamente, va osservato che la richiesta rettificazione (o sostituzione) dell'atto di nascita del minore, come figlio delle ricorrenti, nonostante esse non abbiano chiesto la trascrizione del loro atto di matrimonio, presuppone, seppur indirettamente, un esame circa la contrarietà o meno all'ordine pubblico del matrimonio o di una forma di convivenza legale tra di loro.
È pur vero che, come sottolinea l'impugnativa in esame, il giudice a quo erra, affermando che il matrimonio tra persone dello stesso sesso, pronunciato all'estero, è da considerarsi inesistente nel nostro ordinamento.
89 Art.8 Cedu.
Al contrario, questa Corte ha evidenziato che esso non può considerarsi inesistente, ma soltanto inefficace.
Inoltre, in Italia, all'epoca (2014), non esisteva ancora una normativa sulle coppie dello stesso sesso, introdotta, come è noto, dalla L. 20/5/2016, n 76.
La nuova disciplina italiana dell'unione civile tra coppie omosessuali è molto simile (anche se non mancano significative differenze) a quella del matrimonio, dall'atto al rapporto, dal regime della nullità al contenuto degli obblighi nascenti dall'unione, dai rapporti patrimoniali alle vicende dello scioglimento, ai rapporti successori. Si precisa, al comma 20 dell'art. 1, che le disposizioni che si riferiscono al matrimonio e quelle che contengono le parole «coniuge, coniugi» o termini equivalenti in qualsiasi fonte normativa (anche nei regolamenti, negli atti amministrativi e nei contratti collettivi) si applicano a ognuna delle parti dell'unione civile, ma non le norme del codice civile, al di là di quelle espressamente indicate dalla legge in esame, e neppure quelle della L. n. 184 del 1983 ( affidamento e adozione).
"Resta fermo quanto previsto e consentito dalle norme vigenti in materia di adozione".
Non si potranno, dunque, disporre adozioni piene e neppure adozioni in casi particolari ex art. 44 L. n. 184, lettera b) : adozione del figlio del coniuge, a favore di coppie del medesimo sesso.
Resta aperta una via già praticata da alcune pronunce di merito che avevano applicato la lettera d) dell'art. 44: impossibilità di affidamento preadottivo, secondo un'interpretazione estensiva, che attiene pure all'impossibilità giuridica, oltre a quella di fatto (ove ad esempio non vi siano adottanti disponibili), e può prescindere dunque dall'abbandono.
Rilevante, per il caso in esame, risulta una recente decisione della Corte di
Due donne, una spagnola e l'altra italiana, si sposano in Spagna; per realizzare il
loro progetto familiare, una di esse mette a disposizione un proprio ovulo che, fecondato con gamete di donatore anonimo, viene impiantato nell'utero dell'altra.
Nasce in Spagna un bambino che, nell'atto relativo, viene indicato come figlio di entrambe.
Interviene il divorzio tra di esse e l'ufficiale di stato civile italiano rifiuta la trascrizione dell'atto di nascita straniero, in quanto contrario all'ordine pubblico. Questa Corte conferma la pronuncia, favorevole alla trascrizione, della Corte di Appello.
La Corte, in tale sentenza91, che costituisce il naturale precedente della n.14878 del 2017, si afferma che la donazione di ovulo fecondato alla partner che partorisce, non si configura come maternità surrogata, ma piuttosto come una situazione analoga alla fecondazione eterologa, e questa ad oggi è permessa dal nostro ordinamento.
Inoltre, è vero che la legge n. 40 prevede che i coniugi (o conviventi) siano di sesso diverso e che la procreazione assistita si effettui solo in caso di sterilità della coppia.
Tuttavia, trattandosi di fattispecie effettuata e perfezionata all'estero e certificata dall' atto di stato civile di uno Stato straniero, si deve necessariamente affermare, per quanto si è andato finora osservando, che la trascrizione richiesta non è contraria all'ordine pubblico (internazionale).
La Corte accoglie il ricorso; accoglie la domanda proposta dalle odierne ricorrenti. Ritornando al caso del bambino nato in Inghilterra92, la Corte di Cassazione ha deciso che:
"Il bambino con due mamme prende il cognome della madre sociale".
91 Corte di Cassazione n. 19599 del 2016.
In altre parole, il bambino nato grazie alla fecondazione eterologa, da due mamme italiane, coniugate nel Regno Unito, nel nostro Paese prende anche il cognome della donna che non l'ha partorito.
Una decisione nel merito quella della Suprema Corte (sentenza 14878/2017, pubblicata il 15 giugno dalla prima sezione civile, sopra riportata) in accoglimento della domanda di correzione del certificato di nascita del minore, presentata al Comune di Venezia, che riportava la sola madre biologica come da principio indicato dall'ufficiale di stato civile britannico.
Nell'ordine, prima l'ufficiale di Stato civile di Venezia, poi i giudici di merito, avevano rifiutato la correzione giacché contraria all'«ordine pubblico».
In Cassazione, però, il verdetto viene ribaltato.
Per i giudici della Suprema Corte, infatti, la trascrizione non è contraria all'ordine pubblico.
Ad essere richiamata non è la nozione interna ma quella "internazionale" di ordine pubblico, su cui assume un valore «rilevantissimo», oltre alle Convenzioni Onu sui diritti dell'uomo e del fanciullo, la giurisprudenza della Cedu che sovente ha condannato l'Italia per l'assenza di una legislazione sulle coppie omosessuali mettendo al centro l'«interesse del minore» e il diritto "al riconoscimento ed alla continuità delle relazioni affettive, anche in assenza di vincoli biologici ed adottivi con gli adulti di riferimento, all'interno del nucleo familiare".
Per cui, l'ordine pubblico "non può utilizzarsi in modo automatico senza prendere in considerazione l'interesse del minore e la relazione genitoriale", a prescindere dal legame genetico93.
Caso n.2:
La Corte giudica inammissibile la trascrizione dell'atto di
nascita in seguito a maternità surrogata.
Come ho affermato più volte, una volta che la coppia samesex ritorna in Italia spera di legittimare il rapporto che si è creato all'estero con il nuovo nato, e dalle sentenze fin qui analizzate abbiamo visto come la giurisprudenza abbia fatto dei passi avanti nel riconoscere la genitorialità alla coppia omosessuale.
Tuttavia, come vedremo di seguito, la Corte di Cassazione in alcune occasioni ha giudicato inammissibile la trascrizione dell'atto di nascita nei registri dello Stato Civile Italiano. Questo in particolar modo è avvenuto nel caso in cui la tecnica utilizzata all'estero è stata la Maternità surrogata, che come noi sappiamo ancora oggi è vietata nel nostro ordinamento, quindi anche la giurisprudenza fa ancora molta fatica ad aprire la strada a questa nuova realtà, sia nei confronti delle coppie eterosessuali che delle coppie omosessuali.
Corte di Cassazione, Ordinanza interlocutoria 22 febbraio 2018 n. 4382.
Una coppia di uomini (sposatisi all'estero nel 2008), esercenti la responsabilità genitoriale su due minori nati in Canada, chiedevano la trascrizione, nei registi dello Stato civile del Comune di Trento con l'aggiunta del nome dell'altro membro della coppia samesex come loro genitore e secondo padre.
I due istanti premettevano di aver fatto ricorso, giovandosi di una donna donatrice di ovociti (nel 2009), e di altra donna disposta a sostenere la gravidanza per altri, alla Procreazione medicalmente assistita all'estero, nell'Ontaio, laddove le coppie dello stesso sesso possono diventare genitori secondo la "gestazione per altri" regolata dalla legge canadese, che- in tali casi- non riconosce alla gestante la qualità genitoriale.
Ad originare il presente giudizio però è stato il rifiuto dell'ufficiale di stato civile del Comune di Trento di trascrivere i minori come figli di entrambi gli uomini, poichè la legge italiana prevede che per iscrivere un certificato di nascita nei
registri di stato civile, i genitori debbano essere di sesso opposto.
Con un primo provvedimento giudiziale solo uno dei due era stato riconosciuto padre ed unico genitore dei minori e, così formati gli atti di nascita dei bambini, questi erano stati poi trascritti nei registri del comune di Trento.
Con un secondo provvedimento giudiziale era stata riconosciuta dalla Corte canadese la cogenitorialità dell'altro membro della coppia.
Il principio di fondo di tale ordinanza, ma anche delle altre che fin qui ho analizzato è sempre il superiore interesse del minore, l'unico principio che, secondo il giudice distrettuale avrebbe trovato riconoscimento e tutela sia nell'ordinamento internazionale, sia in quello interno.
In particolare, i minori avrebbero il diritto di conservare lo status di figlio anche del secondo padre, perchè riconosciuto nel provvedimento giudiziale adottato in Canada, pena il pregiudizio per tutti i soggetti in causa (padre e figli), e la perdita dell'identità familiare fino a quel momento formatasi.
Tale principio del "Best interest" dei minori cadrebbe soltanto dinanzi a principi fondamentali riconosciuti da provvedimenti Costituzionali di rilevanza primaria e vincolante, ma, essendo tale tecnica contraria alle leggi 40 del 2004 sulla procreazione medicalmente assistita e alla legge 76 del 2016 che regola le unioni civili, ed essendo questi dei provvedimenti ben modificabili dal legislatore, sarebbe possibile accogliere la proposta degli interessati.
La Corte territoriale ha concluso il suo percorso motivazionale affermando che l'insussistenza di un legame genetico tra i due minori e l'altro membro della coppia non rappresenterebbe un ostacolo al riconoscimento del rapporto di filiazione accertato dal giudice canadese, dovendosi escludere che nel nostro ordinamento vi sia un modello di genitorialità fondato esclusivamente sul legame biologico fra il genitore e il nato, assumendo sempre più importanza il concetto di responsabilità genitoriale che si manifesterebbe nella consapevole decisione di allevare ed
accudire il nato anche indipendentemente dalla relazione bologica con uno dei genitori.
Tuttavia, gli elementi contrari al nostro ordinamento sono diversi.
In particolare, l'affermazione nel nostro ordinamento di una genitorialità in capo a persone dello stesso sesso sarebbe una soluzione che:
a) contrasterebbe con i principi fondamentali della Carta Costituzionale; b) scardinerebbe l'intero sistema del diritto di famiglia italiano;
c) ignorerebbe il comune sentire, il modo in cui la stragrande maggioranza degli italiani concepisce la maternità e la paternità;
d) cancellerebbe uno degli elementi fondanti la stessa identità nazionale; e) intaccherebbe la stessa sovranità dello Stato.
Proprio per tali complesse situazioni la Corte suprema con la presente ordinanza interlocutoria rimette le questioni riunite al Primo Presidente, per l'eventuale assegnazione alle Sezioni Unite, ai sensi dell'art. 374 cpc, in ragione e per la risoluzione di questioni di particolare importanza.