INDICE:
Introduzione ...4
CAPITOLO 1
Filiazione e omosessualità
1 La famiglia omoaffettiva...91.1 Il riconoscimento delle unioni civili samesex nel Contesto Europeo...14
1.2 Il Contesto Italiano: L. n.76 del 20 Maggio 2016 "Regolamentazione delle unioni civili tra persone dello stesso sesso e disciplina delle convivenze"...17
1.3 I divieti riguardo la filiazione posti alla coppia omosessuale dall'ordinamento italiano ...22
CAPITOLO 2
L'adozione
2 L'adozione internazionale...262.1 Trascrizione in Italia di adozione avvenuta all'estero da parte di coppia samesex: 2 casi...30
2.2 Superiore interesse del minore vs. Ordine pubblico...41
2.3 Adozione in casi particolari: la step-child adoption...46
2.4 Decisioni della giurisprudenza di merito: 2 casi...50
CAPITOLO 3
Procreazione medicalmente assistita e maternità surrogata
3. La legge 40/2004...663.1 Fecondazione eterologa, oggi ammessa anche in Italia...70
3.3 Riconoscimento della filiazione legittimamente costituitasi all'estero
mediante le due tecniche...81
3.4 Dire o no ai figli (e quando?) che sono nati con tecniche di pma?...88
3.5 Tutela del minore: CEDU...93
CAPITOLO 4
La forbice del riconoscimento dell'omogenitorialità
4. Pareri e ricerche a confronto...984.1 L'omogeneizzazione dei ruoli genitoriali (ricerche sulle madri e sui padri omosessuali)...102
4.2 Conseguenze sui bambini: negative o.. positive?...107
4.3 I divieti perseguono il best interest of the child? Il minority stress...112
Conclusioni...114
Riferimenti bibliografici...119
Riferimenti normativi e giurisprudenziali...122
Riferimenti web...126
"Non esiste un modo di essere e di vivere
che sia il migliore per tutti.
La famiglia di oggi non è nè più nè meno
perfetta di quella di una volta: è diversa,
perchè le circostanze sono diverse."
É . Durkheim (1888)
Fonte:"Children Know Best: We Need Equal Rights for Same-Sex Families in Italy". Italian Coalition for Civil Liberties and Rights. 12 Gennaio 2016, in liberties.eu.
Introduzione.
Il significato della maternità e della paternità nella società contemporanea è senza dubbio diverso rispetto a quello che ha caratterizzato la società fino alla metà del secolo scorso.
E' stato un cambiamento graduale, fortemente legato alle vicende economiche, politiche e sociali che si sono susseguite nel tempo, ed è un cambiamento ancora in corso, tutt'altro che ben definito.
Cinque elementi fondamentali: 1- rivoluzione sessuale,
2- aumento della speranza di vita,
3- diffusione del divorzio e della contraccezione, 4- modificazione nello status della donna,
5- crescente ruolo centrale della coppia,
hanno determinato la grande trasformazione che si è avuta e si sta avendo nella famiglia.
Tali elementi non sono tra loro indipendenti, anzi esiste un forte processo di interazione che li lega, nè sono indipendenti dall'evouzione economico-sociale e dalla velocità con cui essa si attua.
Le famiglie, quindi stanno cambiando configurazione: si va sempre più verso una famiglia caratterizzata da un esiguo numero di componenti, si assiste altresì al diffondersi del fenomeno dei singles e delle famiglie omogenitoriali.
Il cambiamento dei costumi, in particolare la maggiore apertura mentale, ha reso possibile l'accettazione delle famiglie costituite da un solo genitore celibe o nubile, o da genitori dello stesso sesso.
Oggi si è diventati più permissivi nei confronti delle libere unioni o convivenze, incrementate dall'avvento dell'emancipazione femminile, dalla liberalizzazione sessuale, e dalla fine dell'eccessivo moralismo e "perbenismo".
Definire il concetto di famiglia, è generalmente semplice a livello discorsivo quanto complicato nelle proprie implicazioni giuridiche, antropologiche e sociali. Secondo il dettato della Costituzione (art.29), la famiglia è "una società naturale fondata sul matrimonio. Il matrimonio è ordinato sull'eguaglianza morale e giuridica dei coniugi, con i limiti stabiliti dalla legge a garanzia dell'unità familiare"1.
Nel contesto giuridico, la famiglia nasce come incontro spontaneo di due volontà che stabiliscono convivenza, assistenza reciproca e reciproco sostentamento, nonchè un indirizzo comune nell'educazione dei figli.
Nella normativa anagrafica, si definisce la famiglia come "un insieme di persone legate da vincoli di matrimonio, parentela, affinità, adozione, affiliazione, tutela o da vincoli affettivi, coabitanti ed aventi dimora abituale nello stesso comune"2. Quindi la famiglia non è soltanto quella fondata sul matrimonio ma ogni altro nucleo che si fonda su legami affettivi può essere definito famiglia3.
Il processo di trasformazione ha stravolto il modello di famiglia tradizionale. Va prendendo corpo, quindi, una cultura familiare diversa, che si sposa ai nuovi valori e ai nuovi modelli di comportamento, con la conseguente, inevitabile nascita di nuovi modelli familiari, i quali non sono piu soltanto la vecchia famiglia patriarcale (già praticamente estinta) o la famiglia nucleare, ma anche tutta un'altra serie di tipologie, con differenti intensità di vincoli e di forze aggregative4.
Esiste oggi una pluralità dei modelli di famiglia, nei paesi occidentali, che
1 Costituzione Italiana articolo 29.
2; D.P.R. n.223 del 30/05/89, art.4 "famiglia anagrafica". 3 D.P.R. n.136 del 31/01/58, art 2.
rispecchiano il venir meno della centralità del matrimonio.
La modernità ha attribuito al bambino il valore che prima veniva attribuito alla coppia coniugata.
La famiglia quindi non è più centrata sul matrimonio ma sulle relazioni fra i suoi componenti, con i loro diritti e doveri reciproci e soprattutto sul superiore interesse dei minori, che dovrebbe fungere da unico principio ispiratore in tutte le decisioni degli adulti nei loro confronti e segnatamente in quelle dei legislatori e degli operatori della materia familiare e minorile.
Infatti anche il concetto di Genitorialità è mutato: le trasformazioni della società e della famiglia hanno evidenziato che i tre elementi dell'essere genitori – attinenti alle definizioni del genitore biologico, di quello sociale e di quello legale -, che prima erano uniti fra di loro nella filiazione fondata sul matrimonio, oggi possono essere slegati.
In altre parole, con la nozione di genitorialità si vuole intendere che le componenti dell'essere genitore, che fino a non molto tempo addietro, erano tenute insieme dalla costruzone sociale e giuridica della filiazione (legittime), oggi possono essere invece dissociate, con riferimento alla realtà delle differenti configurazioni delle relazioni familiari e dei ruoli genitoriali.
Oggi la genitorialità può essere considerata sostanzialmente come una "parentela
pratica", in cui non necessariamente si sovrapongono le tre dimensioni dei legami
di filiazione e di parentela: la dimensione biologica, quella giuridica e quella delle relazioni costruite nella condivisone quotidiana degli affetti e della domesticità. E così come non si è ancora rinnovato il lessico della parentela, anche il diritto contemporaneo della famiglia, nell'identificare e regolare la responsabilità dei genitori, non rende ancora pienamente conto della complessità che caratterizza la "parentela pratica", soprattutto del fatto che, con il declino della famiglia tradizionale, nelle pratiche familiari si è indebolita la linea di demarcazione fra il
genitore legale e quello sociale, che è ancora frequentemente privato di diritti o può esercitare dei diritti affievoliti.5
Il mio intento qui è quello di analizzare il lungo processo che ha portato al riconoscimento delle unioni tra persone dello stesso sesso e del loro diritto di diventare genitori. Oggi vediamo come queste siano possibili grazie alla legge 76/2016, legge che ha equiparato le unioni civili tra omosessuali e eterosessuali6. Ma, se da un lato tale legge introduce un elemento di parificazione, dall'altro lato il legislatore ha voluto mantenere un elemento di distinzione tra coppie eterosessuali e coppie omosessuali, per quanto riguarda il loro diritto a divenire genitori.
Nella parte finale del comma 20 (art.1) infatti il legislatore ha poi previsto una
clausola di chiusura secondo cui "resta fermo quanto è consentito in materia di
adozione dalle norme vigenti7".
Da tutto ciò si evince innanzitutto che esse non potranno accedere all'adozione piena (legittimante) di un bambino in stato di abbandono, visto che l'art.6 richiede, come requisito per potervi procedere, il vincolo di coniugio da almeno 3 anni e non si può applicare la clausola di equivalenza.
Ugualmente non si potrà applicare neppure la fattispecie prevista dall'art. 44 comma 1 lettera b), poichè anche in questa ipotisi si richiede l'unione coniugale tra colui che chiede l'adozione e il genitore naturale del minore (adozione in casi particolari).
L'unica fattispecie che continua a rimanere applicabile è quella prevista dall'art. 44 comma 1 lettera d) l. Adoz., che prevede l'adozione nei casi di impossibilità di affidamento preadottivo del minore.
5 Cfr R.Bososio, P. Ronfani (2015) - Le famiglie omogenitoriali. Responsabilità, regole e diritti, Roma, p.41.
6 "Regolamentazione delle unioni civili tra persone dello stesso sesso e disciplina delle convivenze". 7 L.76 del 25 febbraio 2016 art.1 comma 20. "Regolamentazione delle unioni civili tra persone dello
Affronterò quali sono state le difficoltà che inizialmente queste persone hanno dovuto affrontare non solo a livello giuridico (in quanto mancava una legislazione in merito), ma anche, e soprattutto, a livello sociale, dato che ancora oggi la tolleranza da parte della società nei confronti delle coppie omosessuali che vogliono unirsi in matrimonio non è totale, figuriamoci per coloro che desiderano coronare il proprio amore avendo dei figli.
Fino a pochi anni fa l'espressione "genitorialità omosessuale" o "omogenitorialità" non solo non esisteva ma era quasi inconcepibile, eppure sono tante le persone omosessuali e bisessuali che, da sempre, hanno avuto dei figli; ma li avevano all'interno di un matrimonio, spesso di convenienza.
Se il motivo della scarsa legittimità delle coppie eterosessuali che convivono è dato dalla mancanza del matrimonio, nel caso delle coppie omosessuali è invece proprio il tipo di sessualità che queste propongono a contrastare l'idea di famiglia: perchè non eterosessuale e quindi non potenzialmente generativa.
Attualmente, anche se un certo numero di Paesi garantisce alle convivenze omosessuali qualche riconoscimento come unioni civili (tra cui l'Italia), solo l'Olanda, il Belgio e la Spagna hanno esteso ad esse la possibilità del matrimonio.
CAPITOLO 1
Filiazione e omosessualità.
1 La famiglia omoaffettiva.
In occidente, la nascita dei figli e la loro cura è sempre meno legata al concetto “un
solo padre, una sola madre e una sola capanna”.
Oggi facciamo i figli da soli, in due (ma non sempre un uomo e una donna), in tre o in 4 quando si aggiungono ai genitori intenzionali anche i donatori di gameti e/o le surrogate mothers, o quando si tratta di figli adottivi concepiti da altri ma figli dei genitori intenzionali, ecc.
Per le coppie eterosessuali fino a pochi decenni fa, nella nostra cultura, è stato come un'evidenza imprescindibile il legame tra matrimonio e filiazione, al punto che i gay e le lesbiche dei tempi passati e spesso anche quelli dei tempi moderni si sposavano per avere figli, perché non c'erano alternative possibili per nessuno. Il fenomeno della omogenitorialità si sta diffondendo rapidamente nel mondo occidentale, di pari passo con la crescente accettazione sociale e il riconoscimento legale dell'omosessualità, pur essendo ancora molto diffusi stereotipi e pregiudizi. Tuttavia, le ricerche ci dicono che molti di questi stereotipi e pregiudizi sono infondati e che gli omosessuali di oggi hanno molti punti in comune con gli eterosessuali: la propensione ad innamorarsi, le esigenze affettive e di sostegno reciproco, l'orientamento a formare relazioni stabili e durature, a vivere in coppia, a desiderare dei figli e a farli crescere8.
Nel contesto delle trasformazioni familiari, nonchè nella diffusione delle tecniche della riproduzione assistita, i genitori dello stesso sesso chiedono alla società e alla politica il riconoscimento delle loro relazioni, nella convinzione che esse, sebbene
non possano richiamarsi a legami "naturali" o convenzionali, rispondano tuttavia ai valori etici della responsabilità interpersonale e intergenerazionale.
La legittimazione di queste richieste si basa anche su un principio riconosciuto dalla Convenzione ONU del 1989, ovvero il principio di non discriminazione, che vieta di trattare in modo diverso situazioni simili senza giustificazione oggettiva.9 E' indispensabile, dunque, trovare solide giustificazioni oggettive per considerare i figli delle famiglie omogenitoriali in modo diverso da quelli delle famiglie convenzionali.
Le opposizioni al matrimonio same-sex spesso vengono motivate argomentando proprio che costituirebbero l'anticamera dell'apertura alle coppie omosessuali dell'adozione o della fecondazione assistita.
In Italia, ad esempio, secondo i risultati di un'indagine Istat del 2011 sulla popolazione omosessuale italiana, a fronte del 62,8% degli intervistati che si dichiarano favorevoli all'affermazione “E’ giusto che una coppia di omosessuali
che convive possa avere per legge gli stessi diritti di una coppia sposata, come diritti di eredità, reversibilità della pensione, assistenza in caso di malattia, ecc.”;
Il 43% anche all'apertura nei loro confronti al matrimonio:“E’ giusto che una
coppia omosessuale si sposi se lo desidera”;
Scende al 20% la percentuale dei favorevoli alla possibilità di adottare: “E’giusto
che una coppia di gay possa adottare un bambino”10.(Istat 2012).
Nel 1997 è stato introdotto, da parte di un'associazione francese di genitori e futuri genitori gay e lesbiche (l'APGL11) il termine di famille homoparentale, tradotto in italiano con famiglia omogenitoriale, per indicare un'unità familiare comprendente almeno un genitore che si considera e si dichiara omosessuale, e il proprio figlio.
9 Cfr. Besson, (2008) - Il principio di non discriminazione, vent'anni d'infanzia. Retorica e diritti dei
bambini dopo la convenzione dell'ottantanove, Guerini, Milano, p.126.
10 Anno 2011. "La popolazione omosessuale nella società italiana", in Istat.it, 17 maggio 2012. 11 "Associaciation des parents et futurs parents gays et lesbiens".
All'inizio il termine esprimeva anche il contenuto di una precisa rivendicazione da parte degli/delle omosessuali: la rivendicazione ad essere riconosciuti dalla società come persone che hanno le competenze affettive ed educative per educare e crescere dei figli, e dalle istituzioni, specialmente dal diritto, come titolari della responsabilità genitoriale.
La rivendicazione a che le loro famiglie venissero trattate dal diritto nell'ottica della normalità e regolate dagli schemi legali previsti per le coppie eterosessuali, da quelli delle convivenze non matrimoniali fino all'apertura nel loro confronti del matrimonio.12
Oggi le famiglie omogenitoriali costituiscono, a mio parere, un vero e proprio "laboratorio sociale " in quanto esprimono la possibilità che la coppia coniugale non sia fondata sulla differenza dei sessi e che la procreazione sia dissociata dalla sessualità.
La famiglia è divenuta una categoria sociale che non è nè fissa nè immutabile, ma in ogni società troviamo forme di regolazione che denominano come familiari determinati rapporti, escludendone invece altri (Saraceno,2012).
Lo Stato italiano, da parte sua, anche se con piccole aperture che si stanno sviluppando recentemente, continua a favorire una certa forma di organizzazione familiare e di rafforzare coloro che sono in grado di conformarsi a questa medesima forma di organizzazione familiare.
Tuttavia, oggi in Italia esiste un'associazione, Famiglie Arcobaleno, che promuove la genitorialità omosessuale, accoglie, orienta e sostiene i genitori gay e lesbiche e chi desidera diventarlo.
In Italia il 17,7% dei gay e il 20,5% delle lesbiche, con più di 40 anni, hanno almeno un figlio e questi ragazzi sono nella stragrande maggioranza dei casi nati da
una relazione eterosessuale all'interno di un matrimonio13.
L'associazione Famiglie Arcobaleno è nata dal desiderio di un piccolo gruppo di persone (17 famiglie di cui la metà aveva figli).
Non è un caso, secondo me, se fra questi 17 nuclei, c'erano una famiglia franco-italiana, una famiglia italo-americana, una famiglia milanese che aveva vissuto in Francia e in America, e il resto tutte coppie di Milano e Roma.
Insomma, persone in qualche modo cresciute in ambienti o in contatto con ambienti in cui l'omogenitorialità era già una realtà e in cui circolavano strumenti di riflessione che permettevano di “importare” in Italia, racconti, esperienze vissute, confronti, rassicurazioni scientifiche sul benessere dei figli nati da genitori omosessuali.
E che dire della cura e delle relazioni di questi figli con gli adulti di riferimento? Famiglie ricomposte, genitorialità condivise, mamme single che crescono i figli con l'aiuto di amiche, sorelle, mamme o nonni, ecc.: la geometria della famiglia e degli attaccamenti dei figli è illimitata.
Solo il diritto non cambia, fino agli anni Settanta14 ciò che faceva famiglia era il matrimonio.
La pietra miliare del matrimonio come luogo sacro e inderogabile della famiglia è crollata: ciò che ne è seguito non è la fine dei valori, ma la costruzione di altri valori basati sulla parità dei sessi e la responsabilità personale, ma anche sul valore della coppia in sé che può disfarsi, rifarsi, trasformarsi senza più perdere valore e senza perdere le sue prerogative nei confronti dei figli che sono nati.
Viviamo in una società nella quale fondamentalmente i figli vengono concepiti sempre più fuori dal matrimonio e vengono cresciuti e educati fuori dalla coppia genitoriale stessa.
13 Www.famigliearcobaleno.org
"In fondo l'unica vera novità che portiamo è che i nostri figli hanno dei genitori
omosessuali dichiarati, ma per il resto (si esprimono queste coppie) :
– I nostri figli nascono da genitori non sposati come tantissimi altri;
– Nascono grazie alle tecniche di PMA con doni di gameti esterni come tantissimi altri;
– Sono figli di genitori intenzionali come tanti altri (figli adottivi, in affidamento, nati grazie a doni di gameti esterni) ;
– Sono cresciuti con una o più figure genitoriali dello stesso sesso come le mamme single che crescono senza un partner maschile i propri figli, i genitori divorziati o i genitori vedovi;
– Sono cresciuti da padri senza l'ausilio di una madre come sono capaci di farlo padri divorziati che hanno i figli ormai in affidamento congiunto."
Nei paesi in cui la legge lo prevede, le coppie omosessuali:
a) possono adottare bambini e ragazzi (succede in Belgio, in Spagna per esempio), b) possono ricorrere alle PMA con doni di gameti esterni (in quasi tutti i paesi europei),
c) possono accedere alla gestazione per altri (in Canada o negli Usa per esempio). Uno dei motivi per cui nel nostro paese esistono obiezioni al riconoscimento della omogenitorialità è dato dai principi di carattere religioso, con riferimento
soprattutto alla dottrina della chiesa cattolica.
Le relazioni omosessuali, infatti, vengono giudicate come comportamenti
abominevoli, che siano anche "contro natura": ritenute intrinsecamente sterili, e
verrebbero a minare i valori fondamentali della natura umana, fra i quali è posto quello della famiglia fondata sul matrimonio. (Bososio, 2015).
L'omogenitorialità può comprendere situazioni molto diverse: quella più diffusa, almeno nel nostro paese, si verifica quando un figlio nato all'interno di un matrimonio, dopo la separazione o il divorzio dei genitori, vive con la madre e la sua nuova compagna o, meno frequentemente, con il padre e il suo nuovo compagno, o comunque, pur continuando a vivere con un solo genitore eterosessuale, mantiene i rapporti con l'altro genitore che si è dichiarato omosessuale, convivente o meno con un compagno.
In questi casi si tratta di nuovi tipi di famiglie ricomposte, che possono dar vita a forme inedite di plurigenitorialità.15.
1.1 Il riconoscimento delle unioni civili samesex nel
contesto Europeo.
Il riconoscimento delle unioni omosessuali di norma, in tutti i paesi, è avvenuto successivamente a quello delle unioni eterosessuali.
In alcuni paesi tuttavia, ad esempio in Inghilterra, sono stati riconosciuti i diritti alle unioni omosessuali anche in assenza di qualche riconoscimento di quelle eterosessuali16.
L'argomentazione è stata che, mentre le coppie eterosessuali hanno l'opzione del matrimonio, quelle omosessuali, non avendo questa opzione sono più bisognose di
15 Cfr. A.L.Zanatta (2011) - Nuove madri e nuovi padri. Essere genitori oggi. Il Mulino, Bologna. p.98-99. 16 Cfr.C. Saraceno, M. Naldini, (2001) - Sociologia della famiglia, Il Mulino, Bologna, p.241.
un istituto giuridico che le riconosca.
La prima forma di riconoscimento delle unioni libere di persone dello stesso sesso è avvenuta in alcuni ordinamenti giuridici attraverso la registered partnership o
partnariat enregistrè (convivenza registrata o uniove civile).
Nei paesi del Nord d'Europa le convivenze registrate sono infatti nate con il fine politico preciso di riconoscere pari diritti per le coppie formate da individui dello stesso sesso.
Il primo Paese in Europa a introdurre l'unione civile è stata la Danimarca nel 198917. Il modello di registered partnership dei Paesi Scandinavi, può essere definito un modello di "quasi-matrimonio", poichè riconosce alle coppie che desiderano registrare la loro unione diritti pari o di poco differenti rispetto al matrimonio, in termini di diritti patrimoniali, fiscali, sociali, successori (solo alla fine degli anni 90' sono stati estesi anche alle convivenze registrate diritti riguardanti l'adozione del figlio del partner, adozione nazionale e internazionale). Una seconda ondata di interventi volti a riconoscere le coppie di fatto è stata avviata dalla Francia con l'introduzione nel 1999 del PACS (Pacte Civil de Solidaritè).
I PACS si differenziano dalle convivenze registrate del modello scandinavo, non solo perchè sono rivolti a tutte le coppie indipendentemente dal sesso, ma anche perchè tale istituto costituisce principalmente un patto di mutuo aiuto.
Si tratta di un unione assistenziale e di solidarietà reciproca tra i contraenti, sulla quale non incide la caratterizzazione sessuale perchè non è posta alla base del rapporto (lo stesso avviene con la convivenza, che non è nemmeno richiesta).
In Francia, con i PACS, non è possibile l'adozione, ne alcuni diritti sociali come la
17 L.7 giugno 1989. La norma è stata abrogata il 15 giugno 2012 e sostituita con con quella che ha aperto il matrimonio alle coppie formate da persone dello stesso sesso (approvata dal parlamento il 7 giugno
pensione di reversibilità e la successione18.
L'Olanda nel 2001 è stato il primo Paese al mondo ad introdurre il matrimonio civile per gli omosessuali19.
Rimangono ancora tra matrimoni eterosessuali e omosessuali alcune differenze, ma solo minime.
La prima è che il matrimonio dello stesso sesso pur dando pieno diritto all'adozione esclude generalmente da quella internazionale, nel rispetto delle differenze culturali dei paesi di provenienza dei minori.
La seconda va ricercata negli articoli del codice civile che riconoscono la presunzione di paternità del figlio nato all'interno di un matrimonio solo nel caso di una coppia eterosessuale.
L'esempio olandese è poi stato seguito da altri due paesi in Europa, prima dal Belgio nel 2003 e poi dalla Spagna nel 2005, entrambi paesi a provenienza cattolica20.
I paesi nordici sono, quindi, tra quelli che hanno una legislazione più avanzata, nel riconoscere queste unioni, con un trattamento giuridico e sociale sostanzialmente uguale a quelle coniugali.
Quando si considera l'Italia in confronto al resto dell'Europa occidentale, balza subito agli occhi l'immagine di un paese in cui tuttora prevale un modello tradizionale di famiglia fondata sul matrimonio e in cui i figli sono generati prevalentemente al suo interno21.
Almeno fino al 2016, con la l. n. 76, alla diffusione di modelli alternativi, rispetto all'istituzione familiare tradizionale fondata sul matrimonio, non corrispondeva nell'ordinamento italiano una regolamentazione giuridica.
18 Francia - L. 15 novembre 1999, n. 99-944. Istituzione del patto civile di solidarietà
19 Solo tre anni prima (1 gennaio 1998) erano state riconosciute per legge le unioni civili, etero ed omosessuali.
20 Cfr. C. Saraceno, M. Naldini, (2001) - Sociologia della famiglia, Il Mulino, Bologna, pp.242-244. 21 Cfr. R. Biancheri (2012) – Famiglia di ieri, famiglie di oggi. Affetti e legami nella vita intima. Edizioni
1.2 Il Contesto Italiano: Legge 20 Maggio 2016
"Regolamentazione delle unioni civili tra persone dello
stesso sesso e disciplina delle convivenze".
Il Ddl Cirinnà intitolato “Regolamentazione delle unioni civili tra persone dello
stesso sesso e disciplina delle convivenze”, dopo mesi di discussioni e polemiche,
ha ottenuto il Sì definitivo alla Camera.
La nuova legge introduce l’unione civile tra omosessuali quale specifica formazione sociale e disciplina la convivenza di fatto sia gay che etero.
Le coppie omosessuali, qualificate come “specifiche formazioni sociali”, potranno usufruire di un nuovo istituto giuridico di diritto pubblico denominato "unione civile".
Si fa riferimento agli articoli 2 e 3 della Costituzione relativi ai diritti inviolabili dell’uomo, sia come singolo, sia nelle formazioni sociali e all’uguaglianza dei cittadini senza distinzione di sesso.
L’unione civile tra due persone maggiorenni avverrà di fronte a un Ufficiale di Stato Civile e alla presenza di due testimoni e verrà registrata nell’archivio dello stato civile.
Antecedente a tale legge è la sentenza 14 aprile 2010, n. 138, con la quale il giudice delle leggi si è pronunziato sulla questione concernente l’ammissibilità del matrimonio tra persone dello stesso sesso nel nostro ordinamento affermando che l’unione omosessuale, pur se riconducibile all’art. 2 Cost., rappresenta tuttavia una formazione sociale non idonea a costituire una famiglia fondata sul matrimonio stante l’imprescindibile (potenziale) “finalità procreativa del matrimonio che vale a differenziarlo dall’unione omosessuale”; proseguono i giudici precisando che “in tal senso orienta anche il secondo comma della disposizione che, affermando il principio dell’eguaglianza morale e giuridica dei coniugi, ebbe riguardo proprio alla posizione della donna cui intendeva attribuire pari dignità e diritti nel rapporto
coniugale” concludendosi che “in questo quadro, con riferimento all’art. 3 Cost., la censurata normativa del codice civile che contempla esclusivamente il matrimonio tra uomo e donna, non può considerarsi illegittima sul piano costituzionale.
Ciò sia perché essa trova fondamento nel citato art. 29 Cost., sia perché la normativa medesima non dà luogo ad una irragionevole discriminazione, in quanto le unioni omosessuali non possono essere ritenute omogenee al matrimonio”. I giudici costituzionali se da un lato precisano che “i concetti di famiglia e di matrimonio non si possono ritenere cristallizzati con riferimento all’epoca in cui la Costituzione entrò in vigore, perché sono dotati della duttilità propria dei princìpi costituzionali e, quindi, vanno interpretati tenendo conto non soltanto delle trasformazioni dell’ordinamento, ma anche dell’evoluzione della società e dei costumi” da altro lato sottolineano, tuttavia, che “detta interpretazione, però, non può spingersi fino al punto di incidere sul nucleo della norma, modificandola in modo tale da includere in essa fenomeni e problematiche non considerati in alcun modo quando fu emanata” con la fondamentale precisazione che l’eterosessualità del matrimonio costituzionalmente disciplinato presuppone la diversità di sesso tra i coniugi anche alla luce del disposto del comma 2, art. 29 Cost., il quale “affermando il principio dell’eguaglianza morale e giuridica dei coniugi, ebbe riguardo proprio alla posizione della donna cui intendeva attribuire pari dignità e diritti nel rapporto coniugale”22.
Il 20 Maggio 2016 il Senato della Repubblica ha approvato la proposta di legge sulle unioni civili (in vigore dal 5 giugno 2016).
Nella legge, all'art.1, è previsto quanto segue:
• Il comma 1 afferma che le unioni civili si realizzano tra persone dello stesso sesso, e si tratta di una formazione sociale nascente dagli artt. 2 e 3 della
Costituzione.
Già al primo comma si capisce la volontà del legislatore di distinguere l'unione civile quale formazione sociale , rispetto alla famiglia di cui al 29 Cost.
• Altresì i soggetti dell'unione civile devono essere due, rigettando cosi' il modello olandese che prevede anche unioni tra piu' soggetti.
• Inoltre i soggetti devono essere maggiorenni.
• L'unione si costituisce con semplice dichiarazione di fronte ad ufficiale di stato civile e due testimoni23.
L'ufficiale di stato civile poi ha la responsabilità di registrare gli atti dell'unione civile tra persone dello stesso sesso nell'archivio dello stato civile.
In questo caso però requisito fondamentale è la maggiore età, infatti non è possibile, al contrario delle unioni civili tra persone di sesso diverso, anticipare l'unione a prima dei 18 anni.
Alcuni impedimenti a questo tipo di unione sono per esempio:
1) la sussistenza di un'altra unione civile o di un altro vincolo matrimoniale, 2) l'interdizione di una delle parti per infermità di mente,
3) vincoli di parentela, affinità, adozione, 4) ecc.
Anche qui, come per l'unione tra due persone di sesso diverso si può parlare di vizi
del consenso, e quindi di possibile nullità dell'unione, con alcune differenze.
Infatti mentre il vizio, l'errore, valgono con le stesse modalità del matrimonio, la legge non fa riferimento alla deviazione sessuale, per ovvi motivi, o alla preventiva gravidanza.
L'unione civile è attestata da un apposito documento che indica nomi, cognomi, data, convenzione patrimoniale, ecc. La coppia in accordo può anche decidere di
avere un solo cognome tra i due24.
Con l'unione civile tra persone dello stesso sesso derivano gli stessi diritti e doveri che nascono tra due persone che si uniscono in matrimonio (fedeltà, assistenza, collaborazione, coabitazione)25.
L'unico tra i doveri che non viene posto a carico della coppia dello stesso sesso è il dovere di Fedeltà, elemento, questo molto dibattuto, si tratta infatti di una scelta politica, che ancora una volta intende porre una distinzione tra il nucleo dei doveri della coppia dello stesso sesso legata da unione civile e quello della coppia eterosessuale sposata.
Un'altra differenza tra matrimonio e unione civile tra persone dello stesso sesso è che, mentre nel matrimonio, in seguito ad una crisi coniugale si può fare ricorso agli istituti della separazione e, in un secondo momento, al divorzio, per l'unione civile same sex non è prevista la separazione, e di conseguenza non si può parlare neppure di addebito nella separazione. In questo modo, nel caso in cui la coppia, unita per mezzo di unione civile (dello stesso sesso) dovesse entrare in crisi, si passa direttamente allo scioglimento dell'unione.
Sono uguali (al matrimonio), inoltre, tutte le disposizioni relative alla successione, in caso di morte, quelle relative ai regimi patrimoniali, quelle relative alla disciplina contro gli abusi familiari, ecc.
Un' ultima differenza (comma 26) è data dal fatto che: se all'interno del matrimonio uno dei due coniugi cambia sesso, il matrimonio, si tramuta in unione civile, nel caso di unione samesex, invece, se uno dei due intende cambiare sesso, l'unione non si trasforma in matrimonio, ma si scioglie completamente26.
24 L. n.76/2016, art.1, comma 10. 25 Ibidem, comma 11.
26 L. 14 aprile 1982, n. 164. "Norme in materia di rettificazione di attribuzione di sesso".
Art. 4. La sentenza di rettificazione di attribuzione di sesso non ha effetto retroattivo. Essa provoca lo scioglimento del matrimonio o la cessazione degli effetti civili conseguenti alla trascrizione del matrimonio celebrato con rito religioso. Si applicano le disposizioni del codice civile e della legge 1° dicembre 1970, n. 898, e successive modificazioni.
Il Ministro dell’interno, inoltre, con l’emanazione del decreto 27 Febbraio 2017, completa il quadro normativo necessario per dare piena operatività alle unioni civili approvate con la legge 20 maggio 2016, n. 76.
Il fulcro del decreto consiste nell'aggiornamento del principale strumento operativo degli ufficiali dello stato civile: il formulario, un repertorio di formule e annotazioni utili per la redazione degli atti di stato civile.
Sono molte le novità introdotte nel formulario chiamate a risolvere questioni di palese discriminazione attuate nei confronti delle unioni civili rispetto al matrimonio.
La formula ministeriale, ad esempio, oggi è chiara nell’affermare che l’unione civile – e non poteva essere diversamente, sia per la sostanziale equiparazione tra i due istituti assicurata dal comma 20 della legge 76/2016, sia per la necessaria pubblicità di una procedura modificativa degli status personali – deve costituirsi, come il matrimonio, in una sala aperta al pubblico.
La lettura della formula dell’unione (art. 2 del decreto ministeriale), poi, fa superare di fatto anche la distinzione lessicale spesso rimarcata tra i matrimoni – che vengono “celebrati” – e le unioni – che sono invece “costituite” –, quasi ad assegnare in questi ultimi casi all’ufficiale dello stato civile un ruolo di mera “assistenza” di fronte alle dichiarazioni costitutive dell’unione.
Ora infatti – anche solo nella forma procedimentale – l’unione civile è a tutti gli effetti una celebrazione, visto che l’ufficiale dello stato civile deve interrogare le parti sulla volontà di unirsi (esse, dunque, pronunceranno il fatidico “sì”) e chiude l’atto con una sua dichiarazione di costituzione dell’unione27.
1.3 I divieti riguardo la filiazione posti alla coppia
omosessuale dall'ordinamento italiano.
L'art.2928 della Costituzione italiana riconosce l'esistenza della famiglia anche senza la presenza di figli.
Tuttavia, per il senso comune, una coppia di coniugi non è ancora sufficiente a costituire una “famiglia”. Questa infatti è ritenuta tale solo quando ci sono dei figli. La stessa visione ce l'hanno le coppie dello stesso sesso, ma ad oggi le possibilità che queste coppie hanno sono limitate: la prima possibilità è data dall'adozione, la seconda dal ricorso alle tecniche di procreazione medicalmente assistita o ancora alla maternità surrogata.
Possibilità queste da attuare all'estero in quanto allo stato attuale l'ordinamento italiano le vieta per le coppie omosessuali.29
Per quanto riguarda la prima possibilità, l'adozione, il comma 20 dell'art.1della Legge n.76/2016, recita così:
Al solito fine di assicurare l'affettività della tutela dei diritti e il pieno adempimento degli obblighi derivanti dall'unione civile tra persone dello stesso sesso, le disposizioni che si riferiscono al matrimonio e le disposizioni contenenti le parole "coniuge", "coniugi", o termini equivalenti, si applicano anche ad ognuna delle parti dell'unione civile tra persone dello stesso sesso.
Tale riferimento, tuttavia, non è estendibile alla materia delle adozioni: infatti,
la legge non riconosce la possibilità di adottare alle persone dello stesso sesso:
"Resta fermo quanto previsto e consentito in materia di adozione dalle norme vigenti" .
28 Art.29. Cost. "La Repubblica riconosce i diritti della famiglia come società naturale fondata sul matrimonio. Il matrimonio è ordinato sull'uguaglianza morale e giuridica dei coniugi, con i limiti stabiliti dalla legge a garanzia dell'unità familiare".
29 L.40/2004 disciplina sulla PMA, L.76/2016 "Regolamentazione delle unioni civili tra persone dello
Infatti, anche la legge 184 del 198330 all'art.6 riconosce la possibilità di adottare soltanto alle coppie coniugate da almeno tre anni (o che abbiano convissuto stabilmente per almeno tre anni prima del matrimonio).
Ciò vuol dire che requisito necessario ai fini dell'adozione è il matrimonio, e vista l'impossibilità nel nostro ordinamento, per le coppie omosessuali di sposarsi, è esclusa automaticamente la possibilità di adottare.
Inoltre, nella legge definitivamente entrata in vigore il 5 giugno 2016 n.76, non è stata inserita nemmeno la possibilità di adozione del figlio del coniuge31 (essendo sempre richiesto il requisito del matrimonio) determinando così un vuoto legislativo e una discriminazione per le coppie omosessuali.
L'unica fattispecie che continua a rimanere applicabile è quella prevista dall'art. 44 comma 1 lettera d) l. Adoz., che prevede l'adozione nei casi di impossibilità di affidamento preadottivo del minore.
Oppure, queste coppie, possono ricorrere ad un altro tipo di adozione, quella da parte di persona single e quindi inserire, successivamente, il bambino adottato all'interno di una famiglia omogenitoriale.
Tuttavia, analizzerò di seguito una serie di ordinanze che mostrano come la strada verso questa possibilità si stia aprendo, diverse coppie omosessuali hanno avuto, l'opportunità di far sì che ad entrambi i genitori spettasse la potestà nei confronti dei figli.
Le altre strade che danno accesso all'omogenitorialità sono la Procreazione
medicalmente assistita e il ricorso ad una madre surrogata.
Anche queste due pratiche sono sempre più frequenti all'estero, visto il divieto di ricorrervi in Italia, specialmente negli Stati Uniti che le hanno legalizzate per i genitori omosessuali da diversi anni (più di un milione di bambini fa parte di
famiglie con genitori dello stesso sesso).
In particolare, in Italia, la maternità surrogata è vietata a tutti gli effetti dalla L.40/2004 sia per le coppie omosessuali che per quelle eterosessuali.
Mentre, la fecondazione assistita (sia omologa che eterologa32) è riconosciuta alle coppie eterosessuali ma non a quelle omosessuali.
Esiste poi un'ulteriore forma di genitorialità per la coppia same sex è la
cogenitorialità.
Essa può essere stabilita tra due coppie omosessuali che desiderano crescere un bambino insieme.
In questo caso solo i genitori biologici o adottivi sono riconosciuti come genitori legali e i coniugi non possono che svolgere un ruolo di educatori, senza essere riconosciuti dalla legge. La cogenitorialità è un mezzo utilizzato abbastanza frequentemente dalle coppie omosessuali. Queste possono trovare, altre coppie o persone che desiderano sviluppare una cogenitorialità.
Oggi, dunque, l’evoluzione tecnologica concorre nel senso non solo di aumentare il numero di soggetti che possono procreare, ma anche di moltiplicarne i ruoli, infatti si hanno oggi:
– la madre genetica (cui risale l’ovocita fecondato);
– la madre biologica (colei che ha condotto la gestazione);
– la madre sociale (colei che esprime la volontà di assumere in proprio la responsabilità genitoriale);
– il padre genetico; – il padre sociale33.
32 In seguito alla sentenza della Corte Costituzionale n.162/2014.
33 Decreto con cui, in data 29 Ottobre 2014, la Corte d'Appello di Torino, ribaltando la decisione di primo grado, ha imposto all’ufficiale dello stato civile di trascrivere l’atto di nascita di un bambino risultante ab origine figlio di due madri, le quali, una spagnola e una Italiana, sposatesi in Spagna nel 2009, avevano
Tali divieti, in Italia, hanno portato a quello che oggi si potrebbe chiamare "turismo
procreatico" in quanto persone che vogliono ricorrere a tecniche vietate in Italia o
all'adozione samesex si recano all'estero per ricorrervi.
Persone, queste, che una volta che hanno realizzato il loro sogno, il loro progetto di genitorialità, ritornano in Italia con la speranza di avere un riconoscimento giuridico del rapporto creatosi all'estero tra loro e il nuovo nato o l'adottato.
Rapporto che, mentre nel paese in cui hanno fatto ricorso alla tecnica o all'adozione è legittimato a tutti gli effetti, in Italia trova difficoltà di legittimazione e riconoscimento, sia da parte della società, sia a livello giuridico.
CAPITOLO 2
L'adozione.
2 L'adozione internazionale.
Premessa fondamentale dell'Adozione contemporanea è l'idea che la genitorialità sia anzitutto psicologica e affettiva: essere genitore, dunque, non significa tanto trasmettere il proprio patrimonio genetico quanto piuttosto allevare un bambino, amarlo, educarlo, avviarlo alla vita adulta34. Mediante tale istituto si crea quindi un rapporto giuridico di filiazione fra persone che non discendono geneticamente l'una dall'altra.
In Italia è la legge 4 maggio 1983, n. 184 che disciplina in materia dell'adozione e dell'affidamento dei minori.
L'art 6. della presente legge prevede che l'adozione sia permessa ai coniugi uniti in matrimonio da almeno tre anni tra i quali non sussista separazione personale neppure di fatto (o che abbiano convissuso stabilmente per un periodo di tre anni prima del matrimonio) e che siano idonei ad educare, istruire ed in grado di mantenere i minori che intendono adottare.
Tale l'articolo, tuttavia, ci è utile per capire che tale istituto non è permesso alle coppie dello stesso sesso. Infatti: "L'adozione è permessa ai coniugi uniti in matrimonio da almeno tre anni..."
Ciò vuol dire che requisito necessario ai fini dell'adozione è il matrimonio, e vista l'impossibilità nel nostro ordinamento, per le coppie omosessuali di sposarsi, è esclusa automaticamente la possibilità di adottare.
Divieto che troviamo anche nella legge 76/2016 in cui alla fine del ventesimo comma recita: "resta fermo quanto è consentito in materia di adozione dalle norme
vigenti".
Ecco perchè molte coppie dello stesso sesso oggi decidono di recarsi in altri paesi in cui l'adozione è per loro possibile, per ricorrervi. In tal caso si parla di adozione internazionale.
Con l'espressione "Adozione Internazionale" si fa riferimento ad ogni ipotesi in cui gli adottanti abbiano nazionalità diversa dell'adottato.
Nel suo ambito si distinguono:
- l'adozione di minori stranieri da parte di cittadini italiani, che è il fenomeno più frequente (artt.29 ss., L.n.184/1983),
- l'adozione di minori italiani da parte di cittadini (italiani o stranieri) residenti all'estero, che è prassi assai meno frequente e che comunque non comporta particolari questioni ( artt.40-43, L. n. 184/1983)35.
Oggi in Italia sono molto più numerose le adozioni internazionali di quelle nazionali.
Una delle ragioni della diffusione dell'adozione di minori stranieri residenti all'estero da parte di cittadini italiani è la convinzione che vi siano maggiore celerità e migliori garanzie di soddisfare il proprio desiderio di genitorialità36. Inoltre, l'adozione di minori stranieri è un fenomeno in espansione anche perchè il numero di bambini italiani dichiarati adottabili è inferiore rispetto al numero delle coppie che aspirano all'adozione, cosicchè in molti si indirizzano verso tale forma di adozione, che ha trovato per la prima volta una regolamentazione organica nella Legge n. 184/83.
All'inizio la disciplina lasciava ampio spazio all'iniziativa degli aspiranti adottanti, liberi di recarsi all'estero e di prendere contatto tramite intermediari non qualificati, o anche direttamente, con operatori stranieri o addirittura con la famiglia d'origine del minore.
Vi era dunque il rischio di abusi (addirittura in alcuni Stati il giudice si limitava ad
apporre un visto ad un accordo privato intercorso fra le parti).
A questi problemi ha inteso dare una soluzione la Convenzione dell'Aja del 29 maggio 1993 "per la tutela dei bambini e la cooperazione nell'adozione
internazionale", di cui anche l'Italia è stata firmataria nel 1998 con la legge n.476.
La Convenzione individua in modo preciso le condizioni necessarie affinchè l'adozione possa avere luogo:
1- dichiarazione di adottabilità del minore da parte delle autorità straniere;
2- accertamento, da parte delle stesse autorità, dell'impossibilità di far luogo
all'affidamento del fanciullo nello stato d'origine, in modo che l'adozione internazionale, in relazione al suo preminente interesse, appaia l'unica via praticabile;
3- svolgimento della necessaria attività di consulenza a beneficio dei soggetti il cui
consenso è richiesto ai fini dell'adozione, consenso che deve essere da loro manifestato senza alcun corrispettivo per iscritto, previa adeguata informazione circa le sue conseguenze, in particolare in ordine all'eventuale cessazione di ogni vincolo giuridico fra il minore e la sua famiglia d'origine;
4- consulenza anche a beneficio del minore, il cui consenso ove richiesto dovrà
parimenti essere manifestato in piena libertà, gratuitamente e per iscritto, e preceduto da adeguata informazione circa i suoi effetti37.
La legge n.476/1998, ha altresì introdotto l'obbligo per coloro che aspirano all'adozione internazionale di rivolgersi ad uno degli enti autorizzati (art.31, comma 1), con ciò ponendo fine al fenomeno delle "adozioni fai da te".
Una volta che l'ente autorizzato abbia curato le procedure di cui all'art.31, ne rimette gli atti alla Commissione per le adozioni internazionali di cui all'art.38, la quale, se dichiara che l'adozione risponde all'interesse superiore del minore, ne autorizza l'ingresso e la residenza permanente in Italia ai sensi dell'art. 32.
L'adozione pronunciata all'estero produce nell'ordinamento italiano gli effetti dell'adozione interna (artt.35 e 27, l. n. 184/1983), tuttavia il tribunale deve
verificare che nel provvedimento dell'autorità estera risulti la sussistenza delle condizioni delle adozioni internazionali previste dall'art.4 della Convenzione e deve altresì accertare che l'adozione non sia contraria ai principi fondamentali che regolano nello Stato il diritto di famiglia e dei minori (art.35)38.
Infatti, tra le altre cose, i soggetti che si recano all'estero per adottare devono possedere gli stessi requisiti richiesti nell'ordinamento italiano39.
L'adozione nazionale e l'adozione internazionale producono i medesimi effetti:"l'adottato acquista lo stato di figlio legittimo degli adottanti, dei quali assume e trasmette il cognome"40, allo stesso modo di un loro figlio biologico. Così, anche il minore straniero, adottato da coniugi dei quali almeno uno sia cittadino italiano, acquista la cittadinanza italiana.
I principi che ispirano la disciplina vigente dell'adozione internazionale possono così essere sintetizzati: sussidiarietà, rispetto in ciascuna adozione internazionale di alcune garanzie procedurali minime volte ad assicurare l'eticità e riconoscimento
automatico delle adozioni pronunciate all'estero nel rispetto dei principi della
Convenzione dell'Aja.
L'adozione da parte di persone residenti all'estero comporta per il minore difficoltà ulteriori rispetto a un'adozione nazionale, a causa dello sradicamento dal suo ambiente fisico, culturale, sociale, linguistico e la sua collocazione in un ambiente sotto ogni aspetto molto diverso.
È pertanto necessario che vi si ricorra solo qualora nel suo paese di residenza abituale il bambino non possa essere adottato o stabilmente affidato a un'altra famiglia, nè essere altrimenti adeguatamente sistemato.
Tale principio è noto come principio della sussidiarietà dell'adozione internazionale rispetto all'adozione e all'affidamento nel paese di residenza abituale del minore. L'intervento del tribunale per i minorenni varia secondo la natura del provvedimento emesso nel paese di origine.
38 Cfr. M.Sesta (2015) – Manuale di diritto di famiglia. Wolters Kluwer, Cedam. p.428. 39 Ibidem, p. 431.
Nel caso, frequentissimo, in cui all'estero sia stata direttamente pronunciata l'adozione, il tribunale riconosce l'efficacia in Italia del provvedimento straniero. Nel caso, raro, in cui invece all'estero sia stato pronunciato un mero affidamento, dispone l'affidamento preadottivo e, dopo almeno un anno, pronuncia l'adozione qualora l'inserimento risulti conforme all'interesse del minore41.
Il provvedimento di adozione, tanto se pronunciato dal giudice italiano quanto da quello straniero, dev'essere trascritto nei registri dello stato civile italiano42.
2.1 Trascrizione in Italia di adozione avvenuta all'estero
da parte di coppia samesex:
Caso n.1:
Con Decreto 7 marzo 2017, il Tribunale per i minorenni di Firenze ha accolto, la richiesta di riconoscimento dell'adozione di due fratelli, minori di età, pronunciata da parte di una Corte britannica a favore di una coppia di uomini italiani.
"Il provvedimento di adozione internazionale emesso all’estero in favore di una coppia omosessuale composta da due uomini di cittadinanza italiana, può essere riconosciuto e non contrasta con l’ordine pubblico internazionale, inteso come l’insieme di principi e regole di carattere universale che tutelano i diritti fondamentali dell’uomo, ricavabili dalla Carta costituzionale, dai Trattati fondativi e dalla Carta dei diritti fondamentali dell'Unione Europea, nonché dalla Convenzione Europea dei diritti dell'uomo.
La famiglia deve essere intesa come comunità di affetti incentrata sui rapporti concreti che si instaurano tra i suoi componenti, pertanto deve essere salvaguardato il diritto del minore a conservare lo status di figlio acquisito tramite
41 Cfr. L. Lenti, J. Long (2011) - Diritto di famiglia e servizi sociali. Editori Laterza. p.303-321.
42 Regolamento per la revisione e la semplificazione dell’ordinamento dello stato civile (D.P.R., 03/11/2000 n° 396 ) art. 28 lett g).
un atto validamente formato in un altro paese dell’Unione europea"43.
I ricorrenti avevano chiesto la trascrizione della sentenza straniera ai sensi dell’art. 36 comma quarto della legge n. 184/1983.
In base a tale norma, l'adozione pronunciata dalla competente autorità di un Paese straniero a istanza di cittadini italiani, che dimostrino al momento della pronuncia di aver soggiornato continuativamente nello stesso e di avervi avuto la residenza da almeno due anni, è riconosciuta ad ogni effetto in Italia con provvedimento del Tribunale per i minorenni, purché conforme ai principi della Convenzione del 29 maggio 1993 firmata all’Aja per la cooperazione in materia di adozioni internazionali.
Dalla lettura della norma, secondo il tribunale, si ricava la non applicabilità della disciplina generale sull’adozione, in primo luogo perché questa si riferisce a residenti in Italia e non a cittadini italiani residenti all’estero che adottano in quel Paese.
La coppia italiana che ha iniziato in quel Paese di residenza l’iter per l’adozione è soggetta alla sola normativa di quello Stato.
Pertanto, in materia di riconoscimento di sentenze straniere di adozione internazionale, se gli adottanti sono residenti in Italia, si applicano gli artt. 35 e 36 commi 1, 2 e 3 della legge 184/1983.
Se invece gli adottanti sono cittadini italiani residenti all’estero, il riconoscimento si basa sulla norma speciale di cui all’art. 36, 4° comma della stessa legge.
Il problema da affrontare, a questo punto, riguarda la non contrarietà all’ordine pubblico, e in particolare l’interpretazione che la giurisprudenza dà del concetto di ordine pubblico secondo il diritto vivente.
Già da tempo la Cassazione, ha fornito un’interpretazione del termine nel senso di 43 Vassallo G. - "Adozione a due padri gay all'estero: com'è avvenuto il riconoscimento in Italia", in
non limitarsi all’ordinamento interno, ma di estenderlo alle altre fonti di diritto internazionale.
Si parla, infatti, di ordine pubblico internazionale per indicare quel complesso di principi e regole di carattere universale che tutelano i diritti fondamentali dell’uomo.
In pratica, le norme nazionali devono essere lette e interpretate in maniera conforme alle norme Cedu e in caso di evidente contrasto, il giudice dovrà sollevare questione di legittimità costituzionale per contrasto con l’art. 117 Cost. Il concetto di ordine pubblico va individuato, quindi anche nel caso specifico, sulla base della giurisprudenza CEDU sui diritti fondamentali della persona e sulla tutela della vita privata e familiare (art. 8 Conv.).
La sentenza cita inoltre il diritto di sposarsi e di costituire una famiglia contenuto nell’art. 9 della Carta di Nizza del 2000, e il diritto a non essere discriminati in base all’orientamento sessuale.
Per la giurisprudenza della Corte EDU, la relazione sentimentale e sessuale tra due persone dello stesso sesso rientra a pieno titolo nel concetto di vita familiare, così come evoluto nella giurisprudenza e nella legislazione dei paesi membri.
L’Italia piu volte è stata condannata per violazione dell’art. 8 della Convenzione sui diritti dell’Uomo (decisione Oliari44) perché considerato non giustificabile il ritardo nel legiferare in materia di riconoscimento e tutela delle unioni omosessuali.
44 Strasburgo, 21 luglio 2015 – Con la sentenza Oliari emessa la Corte europea dei diritti dell’uomo ha unanimemente stabilito che vi è violazione dell’articolo 8 della Convenzione (diritto al rispetto della vita privata e familiare). Il caso riguarda la vicenda di tre coppie omosessuali che hanno eccepito di non avere alcuna possibilità di contrarre matrimonio o di ottenere un qualsiasi altro tipo di riconoscimento legale in Italia.
Secondo la C.E.D.U., il riconoscimento legale delle unioni civili sarebbe il modo più appropriato per garantire la relazione per le coppie dello stesso sesso.
La C.E.D.U. ha fondato il proprio convincimento basandosi anche sulla tendenza esistente all’interno dei paesi aderenti al Consiglio d’Europa dove, su 47 ben 24 di essi hanno adottato legislazioni favorevoli al riconoscimento legale delle coppie omosessuali. La C.E.D.U. ha inoltre richiamato le pronunce della Corte costituzionale italiana la quale ha ripetutamente invitato al riconoscimento legale delle coppie omosessuali. In antonellamascia.it
La Legge n.76/2016 ha riconosciuto alle coppie omosessuali il diritto di costituire un’unione tutelata dall’ordinamento ed equiparabile, almeno sotto molteplici aspetti, al matrimonio.
L’altro principio fondamentale da porre alla base delle decisioni riguardanti i minori, è il così detto principio del “best interest of the child”, anch’esso sancito dalle fonti di diritto internazionale sopra richiamate e posto a base delle leggi del nostro ordinamento, a partire dalla legge sull’affidamento condiviso e il diritto alla bigenitorialità, fino alla più recente legge di riforma della filiazione del 2012, in cui sono consacrati tutta una serie di diritti del figlio minore.
Sulla base dell’interesse superiore del minore, la citata giurisprudenza della Cassazione ha enunciato il seguente principio di diritto, in relazione alla fattispecie analoga del riconoscimento di un atto di nascita formato all’estero di un minore nato da coppia omosessuale.
Il riconoscimento e la trascrizione nei registri dello stato civile in Italia di un atto straniero, validamente formato all’estero, nel quale risulti la nascita di un figlio da due donne, non contrastano con l'ordine pubblico per il solo fatto che il legislatore nazionale non preveda o vieti il verificarsi di una simile fattispecie sul territorio italiano, dovendosi avere riguardo al principio, di rilevanza costituzionale primaria, dell'interesse superiore del minore, che si sostanzia nel suo diritto alla continuità dello status filiationis, validamente acquisito all'estero.
Il mancato riconoscimento in Italia del rapporto di filiazione esistente, determinerebbe una "incertezza giuridica", che avrebbe riflessi negativi sulla definizione dell'identità personale del minore. Altre conseguenze pregiudizievoli sarebbero l’impossibilità di acquisire la cittadinanza italiana e i diritti ereditari o di circolare liberamente nel territorio.
Infine, per concludere il decreto del Tribunale fiorentino cita la sentenza 11 gennaio 2013, n.601 della Corte di Cassazione, secondo cui l'affidamento del
minore a una coppia omosessuale non è, di per sé, dannoso per l'equilibrato sviluppo dello stesso, dovendo essere provato il danno sulla base di certezze cliniche o massime di esperienza. La Corte infatti si esprime così: "E' un mero pregiudizio quello per cui sia dannoso per l’equilibrato sviluppo del bambino il fatto di vivere in una famiglia incentrata su una coppia omosessuale. In tal modo si dà per scontato ciò che invece è da dimostrare, ossia la dannosità di quel contesto familiare per il bambino"45.
Ritenere che l’inserimento di un minore in una famiglia composta da due persone legate da una relazione omosessuale possa avere ripercussioni negative è frutto non di certezze scientifiche o dati di esperienza, ma di un mero pregiudizio.
Nel caso di specie, quanto all’interesse del minore, il tribunale minorile ricava dalla documentazione prodotta, che la coppia si è sottoposta a una lunga e complessa verifica prima di diventare genitori adottivi.
I minori vivono in una famiglia stabile e hanno relazioni con gli altri parenti, frequentano la scuola e coltivano rapporti positivi con i coetanei.
Si tratta, quindi, di una vera e propria famiglia e di un rapporto di filiazione che merita di essere pienamente tutelato46.
L'avvocato Maria Grazia Sangallia, Presidente di "Avvocatura per i diritti LGBTI (associazione alla quale i due uomini si erano rivolti per ottenere la trascrizione dei provvedimenti emessi dall'autorità britannica), esulta per quella che definisce una tappa storica per il riconoscimento dei diritti delle famiglie arcobaleno:
"L'elemento di transnazionalità di queste vicende familiari gioca un ruolo fondamentale; la giurisprudenza ha stabilito che l'ordine pubblico internazionale non frappone ostacoli al riconoscimento della continuità dei rapporti che si costituiscono all'estero, per realizzare il preminente interesse dei bambini.
45 Cass. Civ., sez. I, sentenza 11 gennaio 2013 n. 601 (ud 8.11.2012) in procmin.milano.giustizia.it
46 Vassallo G. - "Adozione a due padri gay all'estero: com'è avvenuto il riconoscimento in Italia", in altalex.com, 15/03/2017 .
E' ancora più evidente, a questo punto, l'inammissibile situazione di disuguaglianza in cui versano tutte quelle famiglie che non presentano questi tratti di transnazionalità, alle quali il legislatore nega in modo ideologico qualsiasi forma di riconoscimento e tutela".
Caso n.2:
Con ordinanza n.1319 del 1 Settembre 2017, la Corte d’Appello di Genova si è pronunciata in tema di trascrizione della sentenza straniera concedente l’adozione a una coppia di coniugi del medesimo sesso e trascrizione del certificato di nascita del minore adottato.
La vicenda è regolata dalla legge n. 218/1995 (anche ‘legge sul diritto internazionale privato’ o ‘legge d.i.p.’) e non dalla legge n. 184/1983 (anche ‘legge sulle adozioni’).
Ne segue che la regola è il riconoscimento automatico dell’adozione da parte dell’ufficiale dello stato civile, mentre il vaglio del Tribunale dei Minorenni previsto dalla legge sulle adozioni è eccezionale e limitato alla c.d. adozione internazionale.
Quest’ultima si ha quando una coppia residente in Italia adotta un minore in stato di abbandono e residente all’estero.
È importante valutare in concreto l’interesse del minore, alla luce del diritto alla continuità delle relazioni affettive e al tranquillo godimento dello status filiationis. L’importanza dell’interesse del minore è tale che, un provvedimento che potrebbe sembrare in contrasto con l’ordine pubblico, non è da considerarsi tale perché riflette l’interesse del minore.
In conclusione, l’ordinanza annotata consolida e chiarifica il diritto vivente sotto almeno tre profili:
1) Anzitutto, le coppie omogenitoriali integrano a pieno titolo il concetto di famiglia, il che si riverbera sul fatto che è nell’interesse del minore crescere nel suddetto contesto familiare.
2) Un secondo profilo attiene alla conferma dell’ordine pubblico internazionale come norma ad applicazione eccezionale e interpretata in modo tale da assicurare la massima apertura possibile agli ordinamenti stranieri.
3) Terzo, con più diretto riguardo al caso di specie, si conferma quanto statuito dalla Corte d’Appello di Milano con ordinanza del 5 Ottobre 2016 in tema di riconoscimento e trascrizione di provvedimenti stranieri di adozione a favore di coppie omogenitoriali (v. M.M. Winkler, Riconoscimento e trascrizione di un'adozione da parte di una coppia samesex: la pronuncia della Corte d'Appello di Milano).
Allo stesso tempo, la sentenza può essere vista come un passo avanti rispetto al decreto del Tribunale per i Minorenni di Firenze che, il 7 Marzo 2017 (riportata al caso n.1), pur riconoscendo l’efficacia di un’adozione omogenitoriale di due cittadini italiani residenti nel Regno Unito, non aveva riconosciuto la natura schiettamente internazionalprivatistica della vicenda, applicando invece il meno favorevole regime dell’art. 36, comma 4 legge sulle adozioni ("L'adozione pronunciata dalla competente autorità di un Paese straniero a istanza di cittadini italiani, che dimostrino al momento della pronuncia di aver soggiornato continuativamente nello stesso e di avervi avuto la residenza da almeno due
anni, viene riconosciuta ad ogni effetto in Italia con provvedimento del tribunale
per i minorenni, purché conforme ai princìpi della Convenzione") . Il fatto:
Con sentenza del 10 Marzo 2016, il Tribunal de Justiça di uno stato nel Brasile concedeva l'adozione di minore a un cittadino italo-brasiliano e uno franco-brasiliano uniti in matrimonio.
Col provvedimento straniero in parola si ordinava, in pari tempo, la trascrizione nei registri dello stato civile di un Comune italiano della sentenza stessa e del certificato di nascita del minore.
Il Comune, sulla base dell’erroneo convincimento che trattavasi di adozione internazionale necessitante il vaglio del Tribunale per i Minorenni, aveva dichiarato la propria incompetenza e, per l’effetto, rifiutato di procedere alle richieste trascrizioni.
Il Comune avrebbe dovuto procedere alle trascrizioni alla luce del prevalente interesse del minore alla continuità dello status filiationis acquisito all’estero, anche considerato che l’orientamento sessuale dei coniugi restava fuori dal cono d’ombra dell’ordine pubblico internazionale.
L’adozione nazionale estera non è un’adozione internazionale: va riconosciuta automaticamente e, se contestata, competente è la Corte d’Appello del luogo di attuazione e non il Tribunale per i Minorenni.
La resistenza opposta dal Comune pare fondarsi su un’inesatta comprensione del concetto di adozione internazionale.
La distinzione fra adozione internazionale e adozione nazionale estera è stata tracciata dalla Corte costituzionale.
Ne segue che i provvedimenti dell'adozione nazionale interna sono riconoscibili automaticamente e vanno presentati all’ufficiale dello stato civile per la trascrizione.
Per i provvedimenti relativi all’adozione internazionale, invece, “restano ferme le disposizioni delle leggi speciali in materia di adozione dei minori” (art. 41, comma 2, legge d.i.p.).
Quindi, qualora una coppia residente in Italia adotti un minore in abbandono residente all’estero, il Tribunale per i Minorenni valuterà il ricorrere una serie di
presupposti previsti dalla Convenzione sulla protezione dei minori e sulla cooperazione in materia di adozione internazionale (art. 4).
Un aspetto in comune fra i due tipi di adozione è che occorre accertare che l’adozione non sia contraria ai principi fondamentali del diritto di famiglia, valutati in relazione al superiore interesse del minore (art. 35, comma 3, legge sulle adozioni).
Per la verifica di conformità del provvedimento straniero le uniche condizioni che devono sussistere sono:
-la competenza dell’autorità,
-la non contrarietà all’ordine pubblico, -il rispetto dei diritti essenziali della difesa.
L’ordine pubblico internazionale apre l’ordinamento italiano a ogni regime estero che non contrasti coi principi fondamentali interni: la limitazione dell’adozione ai coniugi (e, indirettamente, alle coppie eterosessuali) non ha carattere di fondamentalità.
Più recentemente, la Corte di Cassazione ha ribadito e chiarito che per l’attivazione del limite de quo la disciplina straniera deve non già solo contrastare con disposizioni interne imperative o inderogabili, bensì con “la tutela fondamentale dei diritti dell’uomo, desumibili dalla Costituzione, dai trattati fondativi e dalla carta dei diritti fondametali dell’UE, nonché dalla Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo” (CEDU).
Probabilmente il Comune resistente si era riferito alla giurisprudenza della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo e aveva individuato il superiore interesse del minore come fattore di erosione dell’ordine pubblico internazionale.
La Corte d’Appello di Genova, prima di concludere, affronta la questione dell’interesse del minore, che è intimamente connessa con quella dell’ordine
