Caso n.1:
Con Decreto 7 marzo 2017, il Tribunale per i minorenni di Firenze ha accolto, la richiesta di riconoscimento dell'adozione di due fratelli, minori di età, pronunciata da parte di una Corte britannica a favore di una coppia di uomini italiani.
"Il provvedimento di adozione internazionale emesso all’estero in favore di una coppia omosessuale composta da due uomini di cittadinanza italiana, può essere riconosciuto e non contrasta con l’ordine pubblico internazionale, inteso come l’insieme di principi e regole di carattere universale che tutelano i diritti fondamentali dell’uomo, ricavabili dalla Carta costituzionale, dai Trattati fondativi e dalla Carta dei diritti fondamentali dell'Unione Europea, nonché dalla Convenzione Europea dei diritti dell'uomo.
La famiglia deve essere intesa come comunità di affetti incentrata sui rapporti concreti che si instaurano tra i suoi componenti, pertanto deve essere salvaguardato il diritto del minore a conservare lo status di figlio acquisito tramite
41 Cfr. L. Lenti, J. Long (2011) - Diritto di famiglia e servizi sociali. Editori Laterza. p.303-321.
42 Regolamento per la revisione e la semplificazione dell’ordinamento dello stato civile (D.P.R., 03/11/2000 n° 396 ) art. 28 lett g).
un atto validamente formato in un altro paese dell’Unione europea"43.
I ricorrenti avevano chiesto la trascrizione della sentenza straniera ai sensi dell’art. 36 comma quarto della legge n. 184/1983.
In base a tale norma, l'adozione pronunciata dalla competente autorità di un Paese straniero a istanza di cittadini italiani, che dimostrino al momento della pronuncia di aver soggiornato continuativamente nello stesso e di avervi avuto la residenza da almeno due anni, è riconosciuta ad ogni effetto in Italia con provvedimento del Tribunale per i minorenni, purché conforme ai principi della Convenzione del 29 maggio 1993 firmata all’Aja per la cooperazione in materia di adozioni internazionali.
Dalla lettura della norma, secondo il tribunale, si ricava la non applicabilità della disciplina generale sull’adozione, in primo luogo perché questa si riferisce a residenti in Italia e non a cittadini italiani residenti all’estero che adottano in quel Paese.
La coppia italiana che ha iniziato in quel Paese di residenza l’iter per l’adozione è soggetta alla sola normativa di quello Stato.
Pertanto, in materia di riconoscimento di sentenze straniere di adozione internazionale, se gli adottanti sono residenti in Italia, si applicano gli artt. 35 e 36 commi 1, 2 e 3 della legge 184/1983.
Se invece gli adottanti sono cittadini italiani residenti all’estero, il riconoscimento si basa sulla norma speciale di cui all’art. 36, 4° comma della stessa legge.
Il problema da affrontare, a questo punto, riguarda la non contrarietà all’ordine pubblico, e in particolare l’interpretazione che la giurisprudenza dà del concetto di ordine pubblico secondo il diritto vivente.
Già da tempo la Cassazione, ha fornito un’interpretazione del termine nel senso di 43 Vassallo G. - "Adozione a due padri gay all'estero: com'è avvenuto il riconoscimento in Italia", in
non limitarsi all’ordinamento interno, ma di estenderlo alle altre fonti di diritto internazionale.
Si parla, infatti, di ordine pubblico internazionale per indicare quel complesso di principi e regole di carattere universale che tutelano i diritti fondamentali dell’uomo.
In pratica, le norme nazionali devono essere lette e interpretate in maniera conforme alle norme Cedu e in caso di evidente contrasto, il giudice dovrà sollevare questione di legittimità costituzionale per contrasto con l’art. 117 Cost. Il concetto di ordine pubblico va individuato, quindi anche nel caso specifico, sulla base della giurisprudenza CEDU sui diritti fondamentali della persona e sulla tutela della vita privata e familiare (art. 8 Conv.).
La sentenza cita inoltre il diritto di sposarsi e di costituire una famiglia contenuto nell’art. 9 della Carta di Nizza del 2000, e il diritto a non essere discriminati in base all’orientamento sessuale.
Per la giurisprudenza della Corte EDU, la relazione sentimentale e sessuale tra due persone dello stesso sesso rientra a pieno titolo nel concetto di vita familiare, così come evoluto nella giurisprudenza e nella legislazione dei paesi membri.
L’Italia piu volte è stata condannata per violazione dell’art. 8 della Convenzione sui diritti dell’Uomo (decisione Oliari44) perché considerato non giustificabile il ritardo nel legiferare in materia di riconoscimento e tutela delle unioni omosessuali.
44 Strasburgo, 21 luglio 2015 – Con la sentenza Oliari emessa la Corte europea dei diritti dell’uomo ha unanimemente stabilito che vi è violazione dell’articolo 8 della Convenzione (diritto al rispetto della vita privata e familiare). Il caso riguarda la vicenda di tre coppie omosessuali che hanno eccepito di non avere alcuna possibilità di contrarre matrimonio o di ottenere un qualsiasi altro tipo di riconoscimento legale in Italia.
Secondo la C.E.D.U., il riconoscimento legale delle unioni civili sarebbe il modo più appropriato per garantire la relazione per le coppie dello stesso sesso.
La C.E.D.U. ha fondato il proprio convincimento basandosi anche sulla tendenza esistente all’interno dei paesi aderenti al Consiglio d’Europa dove, su 47 ben 24 di essi hanno adottato legislazioni favorevoli al riconoscimento legale delle coppie omosessuali. La C.E.D.U. ha inoltre richiamato le pronunce della Corte costituzionale italiana la quale ha ripetutamente invitato al riconoscimento legale delle coppie omosessuali. In antonellamascia.it
La Legge n.76/2016 ha riconosciuto alle coppie omosessuali il diritto di costituire un’unione tutelata dall’ordinamento ed equiparabile, almeno sotto molteplici aspetti, al matrimonio.
L’altro principio fondamentale da porre alla base delle decisioni riguardanti i minori, è il così detto principio del “best interest of the child”, anch’esso sancito dalle fonti di diritto internazionale sopra richiamate e posto a base delle leggi del nostro ordinamento, a partire dalla legge sull’affidamento condiviso e il diritto alla bigenitorialità, fino alla più recente legge di riforma della filiazione del 2012, in cui sono consacrati tutta una serie di diritti del figlio minore.
Sulla base dell’interesse superiore del minore, la citata giurisprudenza della Cassazione ha enunciato il seguente principio di diritto, in relazione alla fattispecie analoga del riconoscimento di un atto di nascita formato all’estero di un minore nato da coppia omosessuale.
Il riconoscimento e la trascrizione nei registri dello stato civile in Italia di un atto straniero, validamente formato all’estero, nel quale risulti la nascita di un figlio da due donne, non contrastano con l'ordine pubblico per il solo fatto che il legislatore nazionale non preveda o vieti il verificarsi di una simile fattispecie sul territorio italiano, dovendosi avere riguardo al principio, di rilevanza costituzionale primaria, dell'interesse superiore del minore, che si sostanzia nel suo diritto alla continuità dello status filiationis, validamente acquisito all'estero.
Il mancato riconoscimento in Italia del rapporto di filiazione esistente, determinerebbe una "incertezza giuridica", che avrebbe riflessi negativi sulla definizione dell'identità personale del minore. Altre conseguenze pregiudizievoli sarebbero l’impossibilità di acquisire la cittadinanza italiana e i diritti ereditari o di circolare liberamente nel territorio.
Infine, per concludere il decreto del Tribunale fiorentino cita la sentenza 11 gennaio 2013, n.601 della Corte di Cassazione, secondo cui l'affidamento del
minore a una coppia omosessuale non è, di per sé, dannoso per l'equilibrato sviluppo dello stesso, dovendo essere provato il danno sulla base di certezze cliniche o massime di esperienza. La Corte infatti si esprime così: "E' un mero pregiudizio quello per cui sia dannoso per l’equilibrato sviluppo del bambino il fatto di vivere in una famiglia incentrata su una coppia omosessuale. In tal modo si dà per scontato ciò che invece è da dimostrare, ossia la dannosità di quel contesto familiare per il bambino"45.
Ritenere che l’inserimento di un minore in una famiglia composta da due persone legate da una relazione omosessuale possa avere ripercussioni negative è frutto non di certezze scientifiche o dati di esperienza, ma di un mero pregiudizio.
Nel caso di specie, quanto all’interesse del minore, il tribunale minorile ricava dalla documentazione prodotta, che la coppia si è sottoposta a una lunga e complessa verifica prima di diventare genitori adottivi.
I minori vivono in una famiglia stabile e hanno relazioni con gli altri parenti, frequentano la scuola e coltivano rapporti positivi con i coetanei.
Si tratta, quindi, di una vera e propria famiglia e di un rapporto di filiazione che merita di essere pienamente tutelato46.
L'avvocato Maria Grazia Sangallia, Presidente di "Avvocatura per i diritti LGBTI (associazione alla quale i due uomini si erano rivolti per ottenere la trascrizione dei provvedimenti emessi dall'autorità britannica), esulta per quella che definisce una tappa storica per il riconoscimento dei diritti delle famiglie arcobaleno:
"L'elemento di transnazionalità di queste vicende familiari gioca un ruolo fondamentale; la giurisprudenza ha stabilito che l'ordine pubblico internazionale non frappone ostacoli al riconoscimento della continuità dei rapporti che si costituiscono all'estero, per realizzare il preminente interesse dei bambini.
45 Cass. Civ., sez. I, sentenza 11 gennaio 2013 n. 601 (ud 8.11.2012) in procmin.milano.giustizia.it
46 Vassallo G. - "Adozione a due padri gay all'estero: com'è avvenuto il riconoscimento in Italia", in altalex.com, 15/03/2017 .
E' ancora più evidente, a questo punto, l'inammissibile situazione di disuguaglianza in cui versano tutte quelle famiglie che non presentano questi tratti di transnazionalità, alle quali il legislatore nega in modo ideologico qualsiasi forma di riconoscimento e tutela".
Caso n.2:
Con ordinanza n.1319 del 1 Settembre 2017, la Corte d’Appello di Genova si è pronunciata in tema di trascrizione della sentenza straniera concedente l’adozione a una coppia di coniugi del medesimo sesso e trascrizione del certificato di nascita del minore adottato.
La vicenda è regolata dalla legge n. 218/1995 (anche ‘legge sul diritto internazionale privato’ o ‘legge d.i.p.’) e non dalla legge n. 184/1983 (anche ‘legge sulle adozioni’).
Ne segue che la regola è il riconoscimento automatico dell’adozione da parte dell’ufficiale dello stato civile, mentre il vaglio del Tribunale dei Minorenni previsto dalla legge sulle adozioni è eccezionale e limitato alla c.d. adozione internazionale.
Quest’ultima si ha quando una coppia residente in Italia adotta un minore in stato di abbandono e residente all’estero.
È importante valutare in concreto l’interesse del minore, alla luce del diritto alla continuità delle relazioni affettive e al tranquillo godimento dello status filiationis. L’importanza dell’interesse del minore è tale che, un provvedimento che potrebbe sembrare in contrasto con l’ordine pubblico, non è da considerarsi tale perché riflette l’interesse del minore.
In conclusione, l’ordinanza annotata consolida e chiarifica il diritto vivente sotto almeno tre profili:
1) Anzitutto, le coppie omogenitoriali integrano a pieno titolo il concetto di famiglia, il che si riverbera sul fatto che è nell’interesse del minore crescere nel suddetto contesto familiare.
2) Un secondo profilo attiene alla conferma dell’ordine pubblico internazionale come norma ad applicazione eccezionale e interpretata in modo tale da assicurare la massima apertura possibile agli ordinamenti stranieri.
3) Terzo, con più diretto riguardo al caso di specie, si conferma quanto statuito dalla Corte d’Appello di Milano con ordinanza del 5 Ottobre 2016 in tema di riconoscimento e trascrizione di provvedimenti stranieri di adozione a favore di coppie omogenitoriali (v. M.M. Winkler, Riconoscimento e trascrizione di un'adozione da parte di una coppia samesex: la pronuncia della Corte d'Appello di Milano).
Allo stesso tempo, la sentenza può essere vista come un passo avanti rispetto al decreto del Tribunale per i Minorenni di Firenze che, il 7 Marzo 2017 (riportata al caso n.1), pur riconoscendo l’efficacia di un’adozione omogenitoriale di due cittadini italiani residenti nel Regno Unito, non aveva riconosciuto la natura schiettamente internazionalprivatistica della vicenda, applicando invece il meno favorevole regime dell’art. 36, comma 4 legge sulle adozioni ("L'adozione pronunciata dalla competente autorità di un Paese straniero a istanza di cittadini italiani, che dimostrino al momento della pronuncia di aver soggiornato continuativamente nello stesso e di avervi avuto la residenza da almeno due
anni, viene riconosciuta ad ogni effetto in Italia con provvedimento del tribunale
per i minorenni, purché conforme ai princìpi della Convenzione") . Il fatto:
Con sentenza del 10 Marzo 2016, il Tribunal de Justiça di uno stato nel Brasile concedeva l'adozione di minore a un cittadino italo-brasiliano e uno franco- brasiliano uniti in matrimonio.
Col provvedimento straniero in parola si ordinava, in pari tempo, la trascrizione nei registri dello stato civile di un Comune italiano della sentenza stessa e del certificato di nascita del minore.
Il Comune, sulla base dell’erroneo convincimento che trattavasi di adozione internazionale necessitante il vaglio del Tribunale per i Minorenni, aveva dichiarato la propria incompetenza e, per l’effetto, rifiutato di procedere alle richieste trascrizioni.
Il Comune avrebbe dovuto procedere alle trascrizioni alla luce del prevalente interesse del minore alla continuità dello status filiationis acquisito all’estero, anche considerato che l’orientamento sessuale dei coniugi restava fuori dal cono d’ombra dell’ordine pubblico internazionale.
L’adozione nazionale estera non è un’adozione internazionale: va riconosciuta automaticamente e, se contestata, competente è la Corte d’Appello del luogo di attuazione e non il Tribunale per i Minorenni.
La resistenza opposta dal Comune pare fondarsi su un’inesatta comprensione del concetto di adozione internazionale.
La distinzione fra adozione internazionale e adozione nazionale estera è stata tracciata dalla Corte costituzionale.
Ne segue che i provvedimenti dell'adozione nazionale interna sono riconoscibili automaticamente e vanno presentati all’ufficiale dello stato civile per la trascrizione.
Per i provvedimenti relativi all’adozione internazionale, invece, “restano ferme le disposizioni delle leggi speciali in materia di adozione dei minori” (art. 41, comma 2, legge d.i.p.).
Quindi, qualora una coppia residente in Italia adotti un minore in abbandono residente all’estero, il Tribunale per i Minorenni valuterà il ricorrere una serie di
presupposti previsti dalla Convenzione sulla protezione dei minori e sulla cooperazione in materia di adozione internazionale (art. 4).
Un aspetto in comune fra i due tipi di adozione è che occorre accertare che l’adozione non sia contraria ai principi fondamentali del diritto di famiglia, valutati in relazione al superiore interesse del minore (art. 35, comma 3, legge sulle adozioni).
Per la verifica di conformità del provvedimento straniero le uniche condizioni che devono sussistere sono:
-la competenza dell’autorità,
-la non contrarietà all’ordine pubblico, -il rispetto dei diritti essenziali della difesa.
L’ordine pubblico internazionale apre l’ordinamento italiano a ogni regime estero che non contrasti coi principi fondamentali interni: la limitazione dell’adozione ai coniugi (e, indirettamente, alle coppie eterosessuali) non ha carattere di fondamentalità.
Più recentemente, la Corte di Cassazione ha ribadito e chiarito che per l’attivazione del limite de quo la disciplina straniera deve non già solo contrastare con disposizioni interne imperative o inderogabili, bensì con “la tutela fondamentale dei diritti dell’uomo, desumibili dalla Costituzione, dai trattati fondativi e dalla carta dei diritti fondametali dell’UE, nonché dalla Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo” (CEDU).
Probabilmente il Comune resistente si era riferito alla giurisprudenza della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo e aveva individuato il superiore interesse del minore come fattore di erosione dell’ordine pubblico internazionale.
La Corte d’Appello di Genova, prima di concludere, affronta la questione dell’interesse del minore, che è intimamente connessa con quella dell’ordine
pubblico internazionale.
La Dichiarazione ONU sui diritti del fanciullo del 10 Dicembre 1959 valorizza il prevalente interesse del minore a “beneficiare di una speciale protezione e godere di possibilità e facilitazioni […] in modo da essere in grado di crescere in modo sano e normale sul piano fisico, intellettuale, morale, spirituale e sociale, in condizioni di libertà e di dignità.” (art. 2).
Inoltre, il fanciullo ha diritto a nome e nazionalità (art. 3).
È particolamente significativo che, anche nella giurisprudenza di Strasburgo così come nell’ordinanza annotata, si statuisca che l’ordine pubblico non possa essere
invocato senza considerare l’interesse del minore e la relazione genitoriale47. Infatti, da ciò segue che l’interesse del minore è un ulteriore fattore di erosione del
limite dell’ordine pubblico internazionale, le cui maglie si fanno più larghe per
consentire la piena espressione del diritto del minore alla continuità delle relazioni affettive.
D’altronde, come rilevato in dottrina, “favorire il riconoscimento giuridico di una situazione familiare già esistente all’estero è importante per salvaguardare la continuità della responsabilità genitoriale nell’esclusivo interesse del minore”. La vicenda va correttamente inserita in una riflessione sulla sostenibilità di discriminare i minori figli di coppie omogenitoriali, riservando ad essi un irrazionale trattamento sfavorevole, se posto a confronto con i figli di coppie ‘tradizionali’.
Nel caso in esame, poiché il minore era stato affidato alla coppia all’età di 12 mesi e aveva trascorso nel nucleo due anni, anni particolarmente importanti sotto il profilo affettivo e psichico, la Corte d’Appello di Genova statuisce che occorra
47 Convenzione Europea sull'esercizio dei diritti dei minori, firmata a Strasburgo il 25 Gennaio 1996 ed entrata in vigore in Italia il 1 Novembre 2003, ha lo scopo di promuovere, nell'interesse superiore dei minori, i loro diritti, concedere loro diritti azionabili e facilitarne l'esercizio facendo in modo che possano, essi stessi o tramite altre persone od organi, essere informati e autorizzati a partecipare ai
valorizzare il diritto al tranquillo godimento dello status di filiazione che impone l’automatico riconoscimento dell’adozione nazionale straniera e da cui segue l’illegalità del rifiuto opposto alla richiesta di trascrizione.
Anche alla luce del prevalente interesse del minore, l’esclusione delle coppie omogenitoriali dall’adozione non ha carattere di fondamentalità e, di conseguenza, non assurge al rango di ‘ordine pubblico’ e non può legittimare il mancato riconoscimento dell’adozione nazionale estera.
In questo esempio riportato fin qui, parlando di riconoscimento automatico di adozione omogenitoriale avvenuta in nazione straniera, ho citato l'ordinanza della Corte d’Appello di Milano del 5 Ottobre 2016 n.225; questa ordinanza oltre a chiarire il tema del riconoscimento e trascrizione di provvedimenti stranieri di adozione a favore di coppie omogenitoriali, dà anche delle indicazioni su quali siano i diritti che i figli acquisiscono in seguito a tali procedimenti di riconoscimento dell'unione samesex.
Il caso riguarda un minore, figlio biologico di uno dei partner della coppia samesex, e il suo diritto a continuare ad avere rapporti significativi con il "genitore sociale" in seguito alla rottura della relazione tra i genitori.
L’intervento del giudice a tutela del diritto del figlio minore a «conservare rapporti significativi» con persone diverse dai genitori, quale previsto e disciplinato dall’art. 337-ter cod. civ., ha esclusivo riguardo a soggetti comunque legati al minore da un vincolo parentale – all’interno, quindi, di un contesto propriamente familiare.
Tuttavia, l’interruzione ingiustificata, da parte del minore con uno o di entrambi i genitori, di un rapporto significativo andrebbe comunque in contrasto con l’interesse del minore.
L'interruzione ingiustificata, da parte di uno o di entrambi i genitori, in contrasto con l’interesse del minore, di un rapporto significativo instaurato dal minore con soggetti che non siano parenti integra un'ipotesi di condotta del genitore
l'ordinamento attuale già consente al giudice di intervenire per adottare "i
provvedimenti convenienti" nel caso concreto a tutela del minore (art. 333 c.c.).