Infine, occorre delimitare l’insieme delle decisioni che verranno analizzate. Nella prima parte del lavoro, volta a giustificare la tesi della crisi dell’autorità del diritto, si dedicherà ampio spazio a due decisioni molto famose della Corte di Giustizia: Viking e Laval. Nell’economia del lavoro, esse sono state scelte per il loro carattere emblematico dei conflitti d’autorità nella fase cosiddetta della “convergenza”. Per quanto concerne le decisioni sulla crisi, sono state considerate in maniera abbastanza sistematica le giurisprudenze costituzionali italiana e portoghese, sebbene siano state incluse nel lavoro anche altre decisioni. Per esempio, come si è visto supra, non si poteva certo estromettere da questo lavoro un riferimento alla decisione Pringle della Corte di Giustizia. Inoltre, è stato utile confrontarsi anche con il rinvio pregiudiziale del Tribunale costituzionale federale tedesco sul programma OMT, e con la relativa decisione della Corte di Giustizia. Altra decisione inclusa nello studio è la sentenza della Corte di Giustizia cosiddetta “Mascolo”, che risponde (anche) al rinvio pregiudiziale sollevato dalla Corte costituzionale italiana con l’ordinanza n. 207/2013: pure in questa vicenda, il modo in cui i giudici hanno trattato la crisi economica suscita un certo interesse.
Si vorrebbe fornire, adesso, alcune ragioni che hanno spinto a dedicare una particolare attenzione alle giurisprudenze costituzionali dell’Italia e del Portogallo.
È stato affermato che, «pur in presenza di una forte contrazione dell’auto- determinazione delle istituzioni della democrazia rappresentativa, le Corti
costituzionali italiana e portoghese […] si sono prioritariamente preoccupate della tutela del nucleo essenziale dei diritti sociali fondamentali, muovendosi nel solco dei controlimiti rispetto alle norme interne di attuazione delle prescrizioni della governance economica europea, seppure con esisti differenziati»88. Con questa affermazione si può concordare, ma sono necessarie delle precisazioni. Probabilmente, tra i due giudici costituzionali quello che ha mostrato maggiore “coraggio” è il giudice portoghese, sia per la continuità della sua giurisprudenza in difesa dei diritti sociali, sia per le più gravi condizioni di “salute economico-finanziaria” del Portogallo. Il giudice italiano, invece, ha mostrato una particolare attenzione ai diritti fondamentali soprattutto recentemente89. Tuttavia, in ambito europeo anche altri giudici hanno reso decisioni imprtanti. Pertanto, è opportuno fornire ulteriori ragioni a sostegno della bontà della scelta. L’esperienza italiana è stata scelta, innanzi tutto, per via della maggiore familiarità che si ha in relazione a questa. Il caso potoghese ha rappresentato, in un certo senso, un campo di studio “obbligato”, dato che, secondo diversi commentatori, la giurisprudenza del Tribunale costituzionale portoghese costituisce un punto di riferimento per i giudici costituzionali a livello europeo, che devono affrontare le sfide della crisi90. Sia il Portogallo che l’Italia sono stati dell’Eurozona che hanno ricevuto supporto o assistenza finanziaria91, anche se in misura diversa. Infatti, sebbene entrambi gli Stati si siano trovati per lungo tempo in condizioni di difficoltà, bisogna anche riconoscere che queste erano diverse. Il Portogallo è stato in bailout dal 2011, ed è uscito dal programma di assistenza finanziaria solo nel maggio 2014. L’Italia ha beneficiato del Securities
88 P. CHIECO, Crisi economica, vincoli europei e diritti fondamentali dei lavoratori,
Relazione al XVIII Congresso A.I.D.L.A.S.S., 28-30 maggio 2015, 34-35.
89 Si rinvia, comunque, alla prosecuzione del lavoro per una visione più articolata delle due
giurisprudenze a confronto.
90 «The approach taken by the Tribunal seems destined to exceed national boundaries and
become a tool of confrontation and fertilization amongst constitutional courts in the wake of the growing phenomenon of horiontal dialogues between national judges» (R. CISOTTA-
D. GALLO, The Portoguese Constitutional Court Case Law on Austerity Measures: A
Reappraisal, in C. KILPATRICK-B. DE WITTE, Social Rights in Times of Crisis in the
Eurozone: The Role of Fundamental Rights’Challenges, EUI Working Papers, 2014/05,
93).
91 Questa è una delle ragioni indicate da Fasone per uno studio relativo al caso potoghese ed
a quello italiano (oltre che a quello spagnolo). Vedi C. FASONE, Constitutional Courts
Markets Programme92 della BCE. In conseguenza di ciò, i vincoli imposti al
Portogallo sono stati più severi di quelli che hanno riguardato l’Italia93. Un’altra ragione importante che giustifica un confronto tra le due esperienze risiede nella somiglianza del contenuto sociale delle due rispettive costituzioni, entrambe proiettate verso una tutela ambiziosa dei diritti sociali. È stato affermato da alcuni autori che tra i 29 Paesi dell’Unione europea il Portogallo spicca per il credito che dà ai diritti sociali ed economici94. Il catalogo di diritti sociali nella Costituzione portoghese, composto di 29 articoli, sarebbe unico per estensione e dettaglio95. Sebbene vi siano diverse costituzioni europee che includono diritti sociali, esse variano in maniera considerevole per il grado di precisione con cui sono definiti, per le implicazioni di policy, per le categorie di individui cui si rivolgono. Per tutti questi aspetti, secondo alcuni la Costituzione portoghese
92 Si tratta del «programma di acquisto di titoli di Stato deciso il 14 maggio 2010 dalla Bce
a favore dei Paesi dell'area euro colpiti dalla crisi economica. L'obiettivo è ristabilire appropriati meccanismi di trasmissione della politica monetaria, per arrivare a una stabilità dei prezzi nel medio periodo» (v. http://argomenti.ilsole24ore.com/parolechiave/securities-- markets-program.html).
93 Vedi ibidem.
94 Bisogna considerare che da un punto di vista di cultura giuridica, una certa influenza
sulla Costituzione portoghese fu esercitata anche dal Patto internazionale sui diritti economici, sociali e culturali (1966), di cui il Portogallo fu uno dei primi firmatari. Tuttavia, l’impostazione della Costituzione portoghese si differenzia da quella del Patto del 1966 per un approccio più prescrittivo, volto a segnare una discontinuità rispetto alla
tendenza tipica del regime autoritario di togliere effettività alla Costituzione (M. B. VIEIRA
– F. C. DA SILVA, Getting rights right: Explaining social rights constitutionalization in
revolutionary Portugal, in ICON 2013, vol. 11, n. 4, 905-906). Senz’altro, le Costituzioni
dell’Europa orientale esercitarono pure una influenza importante. La Costituzione jugoslava, per esempio, veniva additata nei programmi elettorali dei Socialisti come un modello per la “via originale per il socialismo” in Portogallo. Altre costituzioni comuniste furono più che altro al centro di battaglie politiche, come quella sovietica del 1936 (vedi ivi, 906).
95 Vedi IVI, 898. Anche a livello globale la Costituzione portoghese pare occupare, secondo
gli autori, il primo posto per il riconoscimento dato ai diritti sociali. I due autori citano uno studio comparativo di 68 paesi, dal quale emerge che la Costituzione portoghese è “at the
top”. Lo studio è: A. Ben Bassat – M. Dahan, Social rights in the Constitution and in Practice, 36 J. Comp. Econ., 2008, 107, 103-119. Si rammenta che nella Costituzione
portoghese il catalogo di diritti fondamentali è suddiviso in due grandi categorie, corrispondenti alla distinzione tradizionale tra diritti civili e politici e diritti economici e
sociali (vedi M.CANOTILHO,T.VIOLANTE,R.LANCEIRO, Weak rights, strong principles:
Social rights in the Portuguese constitutional jurisprudence during the economic crisis, World Congress of Constitutional Law 2014 – Constitutional Challenge: Global and Local – Workshop 4: Social rights an the challenges of economic crisis, disponibile su
https://www.jus.uio.no/english/research/news-and-events/events/conferences/2014/wccl- cmdc/wccl/papers/ws4/w4-canotilho,%20violante%20&%20lanceiro.pdf, 4). Precisano questi ultimi autori richimati che, nonstante il diverso regime di protezione, «there is no
sarebbe la più completa96. La forma di Stato sociale assume in Portogallo una connotazione e un senso del tutto peculiari, tanto che Canotilho parla di una “versione specifica” dello Stato sociale97. La democrazia sociale (comprendente anche gli aspetti economico e culturale) è proprio la versione specifica dello Stato sociale portoghese98. La prospettiva peculiare consiste nel concepire lo Stato sociale come componente costitutiva della dimensione democratica. La democrazia portoghese, dunque, ha due componenti fondamentali, fortemente compenetrate tra di loro: la democrazia politica e la democrazia sociale99. La democrazia sociale non può essere riduttivamente intesa come un mero dovere amministrativo dello Stato, ma piuttosto come un principio strutturante dello Stato stesso, che implica la costituzionalizzazione delle premesse normativo-costituzionali della “giustizia sociale”100.
Il principio della democrazia sociale si svolge fondamentalmente in due macro-aree: quella dei diritti sociali, economici e culturali (artt. 58 ss.) e quella dell’organizzazione dell’economia (artt. 80 ss.). La Costituzione portoghese considera i diritti sociali come veri e propri diritti soggettivi101, e
96 Vedi M. B. VIEIRA –F.C. DA SILVA, Getting rights right, cit., 898.
97 Vedi J. J. GOMES CANOTILHO, Il diritto costituzionale portoghese (a cura di R. Orrù),
Giappichelli, Torino, 2006, 49. Dalle stesse formulazioni letterali utilizzate nel testo della Costituzione si possono cogliere alcune sfumature. Infatti, all’art. 2 si indica come obiettivo dello Stato di diritto democratico “la realizzazione della democrazia economica, sociale e culturale”. In base all’art. 9.d, uno dei compiti fondamentali dello Stato è “promuovere il benessere e la qualità della vita del popolo e l’eguaglianza reale tra i cittadini, così come l’effettività dei diritti economici, sociali, culturali e ambientali, mediante la trasformazione e la modernizzazione delle strutture economiche e sociali”.
98 Ibidem.
99 Vedi ibidem. Lo Stato sociale «rappresenta in fondo una estensione dello Stato di diritto
democratico verso l’organizzazione economica, sociale e culturale e in particolare verso il mondo del lavoro».
100 Vedi IVI, 49-50. Sempre secondo Canotilho, il principio strutturante della democrazia
sociale ha diverse implicazioni giuridiche, tra le quali figurerebbero anche il divieto della retrocessione sociale, cioè la sottrazione alla libera disposizione del legislatore della diminuzione dei diritti acquisiti, in violazione del principio di protezione della fiducia e di sicurezza dei cittadini in campo economico, sociale e culturale, e la garanzia delle condizioni minime di esistenza dei cittadini, che possono avanzare, a tal riguardo, vere e
proprie pretese giuridiche (vedi IVI, 51).
101 Tale qualificazione non è scontata. Infatti, «la natura dei diritti sociali è di problematica
definizione. Un dato, però, è certo. Sin dagli esordi si registra una diffusa ritrosia ad ascrivere tali diritti tra i diritti soggettivi in senso stretto. In essi, invece, si ritenevano carenti i tratti essenziai di queste situazioni giuridiche soggettive, prima tra tutti l’azionabilità davanti ad un giudice. La necessità di una interpositio legislatoris è sempre stata una costante nella decifrazione della portata ontologica dei diritti sociali» (Q. CAMERLENGO, Costituzione e promozione sociale, Il Mulino, Bologna, 2013, 148). Sui
non come principi o direttive. Ciò corrisponde alla concezione dei costituenti portoghesi, che volevano segnare una cesura rispetto alla natura opzionale, caritativa, del sistema di sicurezza sociale nell’ Estado Novo102; i
nuovi diritti sociali, inoltre, dovevano avere scopi emancipatori103. La
Costituzione descrive minuziosamente i diritti sociali che contempla, esigendo la creazione delle istituzioni di welfare necessarie per la loro implementazione104, delle quali traccia i principi fondamentali (universalità, generalità, gratuità) e le linee portanti dell’organizzazione interna (decentramento, rappresentatività, partecipazione)105. I diritti sociali nella costituzione portoghese sono veri e propri diritti soggettivi, i quali beneficiano della tutela fornita dal sistema di giustizia costituzionale portoghese106. Peraltro, la Costituzione portoghese prevede anche un meccanismo di controllo giudiziale che riguarda particolarmente i diritti sociali, ovvero l’incostituzionalità per omissione (art. 283)107. Tuttavia, il
constitucional, Tomo IV, Direitos fundamentais, III edição, Coimbra editora, Coimbra,
2000.
102 «There was the distinctive conception of social security, health care, and education as
fundamental rights of citizens, creating a duty on the state for their provision, rather than mere charitable provisions» (M. B. VIEIRA – F.C. DA SILVA, Getting rights right, ,cit., 904).
103 «Social rights were no longer conceived as a form of satisfying the needs of the
Portoguese for purposes of social control, but as an instrument of progressive politics: in a constituent’s words, as a “way for the state to redistribute wealth for those who need it the most”. Virtually all constituents agreed that “Estado Novo” calamitously failed to realize scocial justice. Until 1974, constituents observed, the state had been both unwilling and unable to take responsibility for redistribution and social welfare provision. Welfare services chronically lacked financial, human and technical resources to implement even residual policies, and were expected to back up the status quo. The new Constitution was to change all this. The welfare services were to be generous and emancipatory, both stimulating and benefiting from the active agency of their beneficiaries» (ibidem).
104 Servizio sanitario nazionale, sistema di sicurezza sociale, sistema scolastico nazionale.
Vedi ivi, 902.
105 Ibidem.
106 Si danno alcuni riferimenti essenziali sulla giustizia costituzionale portoghese: J.
MIRANDA, Manual de Direito Constitucional, Tomo VI, Inconstitucionalidade e Garantia
da Constituiçao, Coimbra editora, 2001; L. AZZENA, La giustizia costituzionale in
Portogallo, in J. LUTHER,R. ROMBOLI, R. TARCHI (a cura di), Esperienze di giustizia
costituzionale, Giappichelli, Torino, 2000, 253-283; M. BELLETTI, Il sistema di giustizia
costituzionale portoghese, in L. MEZZETTI (a cura di), Sistemi e modelli di giustizia
costituzionale, Cedam, Padova, 2009, 267-291; GIA. FONTANA, La giustizia costituzionale
in Portogallo, in M. OLIVETTI,T.GROPPI (a cura di), La giustizia costituzionale in Europa, Giuffrè, Milano, 2003, 179-206. Sul rapporto della giustizia costituzionale portoghese con
la comparazione, vedi R. ORRÙ, La giustizia costituzionale in azione e il paradigma
comparato: l’esperienza portoghese, in G. F. FERRARI,A.GAMBARO (a cura di), Corti
nazionali e comparazione giuridica, Collana “Cinquanta anni della Corte costituzionale
della Repubblica italiana”, Edizioni scientifiche italiane, Napoli, 2006, 1-39.
107 M. B. VIEIRA – F. C. DA SILVA, Getting rights right, cit, 902. L’idea
solido fondamento costituzionale dei diritti sociali non deve far pensare che la giurisprudenza del Tribunale costituzionale sia necessariamente caratterizzata da una sorta di “protagonismo”, schierato a favore dei diritti sociali sempre e comunque. Anzi, è stato sostenuto che il Tribunale costituzionale avrebbe rifuggito forme di protagonismo e le sue decisioni riguardanti i diritti sociali sarebbero state caratterizzate da self-restraint108.
Lo stesso meccanismo dell’incostituzionalità per omissione si può considerare come una forma di garanzia giurisdizionale debole109: tutto ciò che il Tribunale costituzionale fa è verificare l’incostituzionalità ed informare il potere legislativo dell’incostituzionalità; sarà quest’ultimo, poi, che dovrà agire110. In generale, al di là del meccanismo specifico dell’incostituzionalità per omissione, la giurisprudenza del Tribunale costituzionale sembra aver lasciato un ampio margine di discrezionalità ai vicini al Partito socialista, che facevano da consulenti per i militari. Essi erano particolarmente sensibili verso l’esigenza di rompere col passato, in cui il controllo giudiziale si era dimostrato inefficace (ivi, 917).
108 «A significant part of Portuguese legal doctrine claims that the Court is much too
deferral to the legislator’s margin of conformation on matters of social and economic rights, thus adopting a clear self-restrained stance of weak scrutiny of the legislative options» (M.CANOTILHO,T.VIOLANTE,R.LANCEIRO, Weak rights, strong principles, cit., 7). Parlando in generale del Tribunale costituzionale portoghese, Blanco de Morais afferma che si tratta di «um órgão usualmente discreto, pouco inventivo e praticante do “self
restraint”» (C. BLANCO DE MORAIS, As mutações constitucionais implícitas e os seus
limites jurídicos: autópsia de um Acórdão controverso, in JURISMAT, Portimão, n.° 3,
2013, 55).
109 Vedi M. TUSHNET, Weak Courts, Strong Rights. Judicial Review and Social Welfare
Rights in Comparative Constitutional Law, Princeton and Oxford, Princeton University Press, 2008, 155-156. Infatti, «the doctrine of unconstitutionality by omissione places responsibility on the legislature, without any serious enforcement mechanism. Its enforcement, that is, comes solely through politics, and in particular through the sense legislators might have that the Constituional Court’s identification of a constitutional violation deserves respect» (IVI, 156). .
110 Recita l’art. 283 della Costituzione portoghese: «1. A requerimento do Presidente da
República, do Provedor de Justiça ou, com fundamento em violação de direitos das regiões autónomas, dos presidentes das Assembleias Legislativas das regiões autónomas, o Tribunal Constitucional aprecia e verifica o não cumprimento da Constituição por omissão das medidas legislativas necessárias para tornar exequíveis as normas constitucionais. 2. Quando o Tribunal Constitucional verificar a existência de inconstitucionalidade por omissão, dará disso conhecimento ao órgão legislativo competente». Dunque, «la
dichiarazione di incostituzionalità per omissione ha efficacia meramente “dichiariativa” e non “di condanna”». Essa non può riprisitnare la legalità costituzionale, «visto che il TC
non può creare le norme che mancano» (J. J. GOMES CANOTILHO, Il diritto costituzionale
portoghese (a cura di R. Orrù), ,Giappichelli, Torino, 2006, 212). Inoltre, come spiega Tushnet, il numero di casi di incostituzionalità per omissione nella giurisprudenza portoghese è limitato, in quanto tale incostituzionalità può essere pronunciata solo quando la Costituzione impone un obbligo positivo di legiferare su una determinata materia, e non
semplicemente l’obbligo di promuovere certi obiettivi (vedi M. TUSHNET, Weak Courts,
poteri politici nel bilanciare le esigenze di sostenibilità finanziaria con quelle della redistribuzione delle risorse111.
Com’è noto, anche il contenuto sociale della Costituzione italiana è molto ambizioso (probabilmente tra i più ambiziosi, nell’ambito delle liberaldemocrazie). Come è stato detto, «a differenza […] di tutte le altre Costituzioni europee ad essa coeve, nella Costituzione italiana la configurazione dei diritti sociali si presenta con caratteri di peculiare originalità»112, anche per via della notevole ampiezza del catalogo dei diritti. Nonostante esista una certa tendenza, tenace, a negare la natura fondamentale dei diritti sociali, è indubbio che il loro rilievo «non è secondo a quello riservato alle libertà civili ed ai diritti politici»113. Essi sono senz’altro diritti fondamentali114; godono di piena dignità costituzionale, essendo collegati alla formazione della persona umana da un rapporto
111 M. B. VIEIRA – F. C. DA SILVA, Getting rights right., cit., 919. Come si vedrà, tale
valutazione si può estendere, grossomodo, anche alla giurisprudenza costituzionale italiana. Si pensi alla giurisprudenza degli anni ’90.
112 C. COLAPIETRO, La giurisprudenza costituzionale nella crisi dello Stato sociale, Cedam,
Padova, 1996, 361. Si deve anche ricordare che il disegno costituzionale in ambito economico e sociale è stato oggetto di letture, per certi versi opposte, come quella per cui la Costituzione italiana sarebbe una costituzione “socialista” (tale lettura è stata proposta da Carlo Lavagna), e quella per cui la Costituzione accetterebbe il modello generale dell’economia mista, tipico di qualsiasi paese occidentale (idea sostenuta da Giovanni Bognetti). Si concorda, invece, con chi sconfessa l’una e l’altra lettura. Da un lato, l’art. 3, 2° comma Cost. «non identifica un ideale di società (e tantomeno un ideale di società socialista), ma si limita a inidcare un percorso di sviluppo civile e sociale, teso a eliminare progressivamente gli ostacoli materiali che i cittadini incontrano nell’opera di sviluppo della propria personalità, senza però imporre che quel percorso conduca all’una piuttosto che all’altra stazione. Né è possibile trascurare che […] tutta la Costituzione dà per socntato un assetto dei rapporti di produzione di tipo non socialista , e non esiste alcun argomento convincente che possa far ritenere (come ha sostenuto invece lo stesso Lavagna) che per questa parte la Costituzione immagini se stessa come puramente “transitoria” (e quindi destinata all’abbandono una volta che si siano create le condizioni per l’affermazione di un
modello socialista dei rapporti di produzione)» (M. LUCIANI, Rapporti economici, in G.
NEPPI MODONA (a cura di), Stato della Costituzione. Principi, regole, equilibri. Le ragioni
della storia, i compiti di oggi, Milano, Il Saggiatore, 1995, 146). Dall’altro, «la
Costituzione ha voluto affermare con un’incisività sconosciuta ad altre esperienze democratiche le ragioni della solidarietà sociale e dell’eguaglianza, accompagnando la previsione di principio con l’affermazione di una gran quantità di diritti sociali, ai quali ha attribuito – al pari dei diritti di libertà – il rango di veri e propri diritti fondamentali. L’accoglimento del modello dell’economia mista è dunque caratterizzato, nella nostra Costituzione, da una tensione solidaristica ed egualitaria così forte, che di quel modello (tanto generico nei suoi tratti da essere quasi inafferrabile) si impone la lettura più avanzata
e progressiva possibile» (IVI, 146-147).
113 M. LUCIANI, Sui diritti sociali, cit., 91.
114 «né più né meno che i diritti di libertà». Q. CAMERLENGO, Costituzione e promozione
sociale, cit., 154. Vedi anche C. COLAPIETRO, La giurisprudenza costituzionale, cit., 364- 366.
coessenziale e costitutivo115, e contribuendo, tra l’altro, «all’inveramento dei principi supremi di democrazia, di pluralismo, di partecipazione»116. All’attributo della fondamentalità si accompagna quello dell’inviolabilità, riconosciuto diverse volte anche dalla Corte costituzionale117. Infatti, bisogna ricordare – pur essendo a tutti noto – che la violazione dei diritti sociali comporta l’illegittimità costituzionale della legge che la determina. Dalle caratteristiche della fondamentalità e dell’inviolabilità taluno ha tratto la conclusione che «eventuali carenze dal punto di vista finanziario non possono essere addotte quale motivazione legittima per esonerare lo Stato dall’erogare le prestazioni imposte dalla Costituzione»118. «Le alterne vicissitudini del bilancio statale non possono esimere le istituzioni dal