Le dichiarazioni rese dal rappresentante legale prima del sopravvenire della posizione di incompatibilità

Nel procedimento penale a carico dell’ente, così come in quello a carico della persona fisica, potrebbero sopravvenire alcune situazioni tali da mettere in discussione il precedente contributo dichiarativo reso dal rappresentante legale. Potrebbe verificarsi, ad esempio, che nel procedimento de societate si acquisisca la testimonianza del rappresentante legale dell’ente per il quale emerga, solo successivamente, che tale era la sua qualifica già al momento in cui fu commesso

133 _{In questi termini, BASSI, Il giudizio ordinario, in AA. VV., Enti e responsabilità da reato, a}

cura di BASSI e EPIDENDIO, Giuffrè, 2006, p. 652. Sullo stesso piano, le considerazioni di BERNASCONI-BELLUTA, Sub art. 44, in AA. VV., La responsabilità degli enti: commento

articolo per articolo al d.lgs 231/2001, a cura di PRESUTTI, BERNASCONI, FIORIO,

CEDAM, 2008. Così anche CERESA-GASTALDO, L’accertamento dell’illecito, in AA. VV., in AA. VV., Responsabilità dell’ente per il reato commesso nel suo interesse, a cura di ROSSI, VINCIGUERRA, CERESA-GASTALDO, CEDAM, 2004. L’Autore richiama, sul punto, le considerazioni di FERRUA, Il processo penale contro gli enti: incoerenze e

anomalie nelle regole di accertamento, in AA. VV., Responsabilità degli enti per illeciti amministrativi dipendenti da reato, a cura di GARUTI, CEDAM, 2002, p. 236.

Individua invece qualche criticità FIDELBO, La testimonianza: casi di incompatibilità, in AA. VV., Reati e responsabilità degli enti, a cura di LATTANZI, Giuffrè, 2010, p. 494. L’Autore sottolinea le difficoltà del raggiungimento di una posizione unanime in dottrina circa la ricostruzione dei rapporti intercorrenti tra l’illecito dell’ente e quello della persona fisica. Rileva, tuttavia, che «allo stesso modo deve riconoscersi che escludere ogni ipotesi di incompatibilità, sul presupposto della non applicabilità di istituti riferibili ad altre situazioni, risulterebbe scelta eccessivamente formalistica e foriera di conseguenze eccessivamente negative per lo stesso rappresentante legale, non potendosi negare il forte legame che sussiste tra i due illeciti, che hanno in comune lo stesso “nucleo fattuale”».

134 _{La giurisprudenza, tuttavia, sembra giungere talora a soluzioni nettamente opposte. Si veda,}

ad esempio, Trib. Milano, sez. X, 25 ottobre 2011. Nella sentenza si afferma che l’art. 44 d.lgs 231/2001, che individua alcuni specifici casi di incompatibilità con l’ufficio di testimone, trova applicazione solo nell’ambito del procedimento a carico dell’ente e non, quindi, nell’ambito del procedimento a carico delle persone fisiche, laddove a carico dell’ente si proceda separatamente.

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il fatto. Ciò è suscettibile di verificarsi nel caso in cui siano differiti i tempi di commissione del reato. Si ipotizzi, ad esempio, che la data di commissione del reato fosse inizialmente fissata in un periodo in cui il soggetto non aveva ancora assunto la rappresentanza dell’ente ma che, a seguito di una diversa ricostruzione dei fatti, questa “slitti” a un momento successivo in cui invece costui risultava essere già legale rappresentante.

È necessario, già da ora, puntualizzare che laddove la disposizione di cui al comma 1 lett. b) dell’articolo 44 fosse interpretata nel senso di non escludere dall’incompatibilità a testimoniare l’attuale rappresentante legale dell’ente (che non fosse tale anche al momento di commissione del fatto)135 il problema non si porrebbe affatto o sarebbe in buona parte ridimensionato. Le sue dichiarazioni, infatti, sarebbero probabilmente inutilizzabili in quanto riferibili a un soggetto incapace al ruolo. Postulando che questa non sia la corretta esegesi della norma succitata, la soluzione è allora da rinvenire nel disposto dell’articolo 44 del decreto, che pare individuare un’ipotesi assoluta di incompatibilità.

In ossequio all’articolo 191 c.p.p., la prova così assunta sarebbe inutilizzabile poiché resa da un soggetto «astrattamente incapace al ruolo»136.

Affine a questa è un’altra problematica che riguarda, stavolta, l’utilizzabilità delle dichiarazioni rese dal legale rappresentante nel procedimento, nato prima di quello de societate, a carico della persona fisica. Laddove i due procedimenti siano nati congiuntamente nulla quaestio, dato che in tal caso eventuali dichiarazioni saranno effettuate nel rispetto del regime di incompatibilità sancito dal decreto. Per lo stesso motivo, non emergono criticità neppure nel caso in cui il procedimento di accertamento dell’illecito dipendente da reato abbia avuto

135 _{Sul punto si veda, ad esempio, la ricostruzione di CERESA-GASTALDO, L’accertamento}

dell’illecito, in AA. VV., Responsabilità dell’ente per il reato commesso nel suo interesse, a

cura di ROSSI, VINCIGUERRA, CERESA-GASTALDO, CEDAM, 2004, p. 127.

136 _{Così, SCALFATI, Le norme in materia di prova e di giudizio, in AA. VV., Responsabilità}

degli enti per illeciti amministrativi dipendenti da reato, a cura di GARUTI, CEDAM, 2002,

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inizio prima di quello penale. I dubbi sorgono nel caso in cui nel procedimento, nato prima, a carico della persona fisica sia stato sentito come testimone il rappresentante legale dell’ente che era già tale al tempus commissi delicti. Ora, ipotizzando che i due procedimenti possano essere riuniti, l’impiego nei confronti dell’ente delle dichiarazioni rese in precedenza incontrerebbe l’ostacolo posto dall’articolo 44 comma 1 lett. b) del decreto, che ne determina l’inutilizzabilità. Medesimo è l’epilogo anche laddove si proceda separatamente, nel qual caso l’impossibilità di avvalersi, nel procedimento de societate, delle dichiarazioni rese in precedenza deriverebbe dall’estensione dell’incompatibilità a testimoniare del rappresentante legale anche al procedimento a carico della persona fisica, secondo l’esegesi esposta in precedenza137.

Un’eventuale soluzione positiva al quesito andrebbe, comunque, raccordata alla disciplina individuata dall’articolo 238138 del codice di rito, il quale consente, in presenza di certe condizioni, l’acquisizione del materiale probatorio raccolto in un distinto procedimento.

In particolare, ciò è possibile laddove si tratti di prove assunte nel corso del dibattimento o dell’incidente probatorio, nel qual caso, comunque, ai fini dell’utilizzabilità delle dichiarazioni rese contro l’imputato è necessario che il suo difensore abbia partecipato all’assunzione della prova o che comunque l’imputato stesso vi consenta.

Tali condizioni non sono, invero, di difficile verificazione: si può ipotizzare, ad esempio, che il difensore del legale rappresentante, il quale avrà dunque partecipato all’assunzione della prova nel distinto procedimento, assista anche l’ente.

137 _{La prova assunta illegittimamente, infatti, non è utilizzabile in alcun procedimento penale}

ancorché diverso da quello originario.

138 _{Si precisa fin da subito, tuttavia, che la compatibilità dell’art. 238 c.p.p. nel procedimento de}

societate non è un approdo fuori discussione. Si avrà modo di approfondire il tema nel

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Cionondimeno, stante la natura incondizionata dell’esclusione della compatibilità a testimoniare sancita in questo caso dal decreto, la soluzione preferibile sembra quella di ritenere comunque che le dichiarazioni rilasciate in precedenza nella diversa sede processuale non siano utilizzabili e vadano dunque riacquisite nei modi previsti dall’articolo 44139.

Il meccanismo di integrazione previsto dall’articolo 34 del decreto non risulta in questo caso praticabile, dovendosi ritenere che il disposto dell’articolo 44 prevalga sul possibile utilizzo dell’articolo 238 c.p.p.

La soluzione si consolida laddove si costati che le norme che, sancendo delle ipotesi di incompatibilità ad assumere la veste di testimone, eccettuano al generale obbligo testimoniale sono poste molto spesso a presidio non solo del diritto di difesa del soggetto incompatibile, ma anche di esigenze cognitive. Non sfugge come l’articolo 44 del decreto sia una di queste, visto che in tal caso l’incompatibilità si giustifica non solo per la necessità di ridurre il rischio di self- incrimination del dichiarante, ma anche per l’esigenza di prendere atto della probabile posizione di conflitto di interessi in cui egli si trova.

Questa circostanza, com’è facile intuire, intacca la limpidezza della deposizione. Il che rafforza la conclusione dell’inutilizzabilità cui si è giunti poc’anzi.

3.3.2 La posizione del rappresentante legale indagato o imputato per un