Le peculiarità del procedimento cautelare nel sistema del decreto legislativo 231/

Il procedimento cautelare de societate è, per molti aspetti, assolutamente originale rispetto a quello che il codice di rito ha delineato per le persone fisiche. Più in generale, è la stessa fase delle indagini preliminari, nella quale si colloca più frequentemente il procedimento cautelare, ad avere una fisionomia sua propria, nella quale la tendenza del legislatore alla creazione di un sistema processuale calibrato sulle specifiche esigenze di repressione della criminalità d’impresa si manifesta più chiaramente.

L’articolo 56 del decreto, rubricato «termine per l’accertamento dell’illecito amministrativo nelle indagini preliminari», per ben tre volte utilizza l’espressione «accertamento». Una svista che pare tradire l’assoluta centralità della fase delle indagini. È questo il segmento procedimentale in cui, generalmente, si “gioca la partita” sulla responsabilità dell’ente195. Non a caso la maggior parte dei procedimenti si risolve, dopo lo svolgimento delle indagini, nell’accesso a un rito speciale.

Se letto in relazione all’articolo 47 del decreto, il termine «accertamento» presente nell’articolo 56 svela all’interprete il senso del suo utilizzo in una norma nella quale ad essere regolata è una fase, quella delle indagini, in cui ci si

195 _{DI BITONTO, Le indagini e l’udienza preliminare, in AA. VV., Reati e responsabilità degli}

enti, a cura di Lattanzi, Giuffrè, 2010, p. 594. Secondo l’Autrice, «la ricognizione dei

presupposti della responsabilità dipendente da reato può ben essere effettuata già nel corso delle indagini preliminari, in esito al procedimento applicativo delle misure cautelari, che [..] prevede la partecipazione in contraddittorio dell’ente».

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dovrebbe limitare alla raccolta di elementi finalizzati alla determinazione in ordine alla opportunità di esercitare l'azione penale.

Per il procedimento cautelare de societate il legislatore ha architettato un sistema di contraddittorio anticipato. I commi 2 e 3 dell’articolo 47 del decreto prevedono che, una volta presentata la richiesta di applicazione della misura da parte del pubblico ministero, il giudice fissi un’udienza per la discussione sull’adozione della stessa, da svolgersi nelle forme del rito camerale (art. 127 c.p.p.). Il contraddittorio, quindi, precede la decisione del giudice di concedere o negare la misura, a differenza di quanto accade nel procedimento tradizionale. Ciò si spiega sulla base di molteplici rilievi.

Anzitutto, l’assenza del pericolo di fuga spiega la possibilità di porre l’indagato nella posizione di svolgere un contraddittorio rispetto all’accusa che precede l’adozione della misura stessa pur senza vanificarla. In sostanza, non è necessario il cosiddetto “effetto a sorpresa”. In effetti, la posticipazione dell’esercizio del diritto di difesa è legittima solo in quanto siano da salvaguardare altre fondamentali esigenze anche di carattere processuale196. Stando all’articolo 45 del decreto, la misura cautelare può essere adottata quando, sussistendo gravi indizi di responsabilità dell’ente, fondati e specifici elementi facciano ritenere l’esistenza di un pericolo concreto che vengano commessi illeciti della stessa indole di quello per il quale si procede. L’unica esigenza cautelare manifestata dal decreto, dunque, è quella relativa alla prevenzione di nuovi illeciti. Mentre eventuali esigenze relative al pericolo per l’acquisizione della prova potranno soddisfarsi tramite il ricorso alle misure cautelari reali197_{. La cautela perde quindi i suoi usuali connotati di strumentalità}

196 _{GREVI, Garanzie difensive e misure cautelari personali, in AA. VV., Il diritto di difesa dalle}

indagini preliminari ai riti alternativi, Giuffrè, 1997, p. 93.

197 _{FIDELBO, Le misure cautelari, in AA. VV., Reati e responsabilità degli enti, a cura di}

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rispetto al processo e si traduce in una misura di carattere spiccatamente preventivo198_.

La valutazione circa il pericolo di reiterazione dell’illecito passa necessariamente attraverso l’analisi dell’assetto organizzativo dell’ente e dell’effettivo funzionamento, al suo interno, delle misure adottate per la prevenzione dei reati. Si spiega anche in questo modo il ricorso al contraddittorio anticipato, non solo possibile in virtù della particolare natura del soggetto collettivo, ma auspicabile in vista dell’accertamento da svolgere, che richiede, ovviamente, l’acquisizione del modello organizzativo dell’ente e in generale di qualunque elemento che documenti l’assetto prevenzionistico del soggetto collettivo. Si è così sottolineato che nell’udienza di cui all’articolo 47 del decreto si manifesta una sorta di momento collaborativo dell’ente nei confronti dell’autorità procedente199. Il suo apporto sarebbe indispensabile per svolgere le valutazioni richieste dal decreto non solo quanto all’esistenza degli elementi richiesti dall’articolo 45, ma anche con riferimento ad esigenze eccentriche rispetto a quella cautelare, quale quella di nominare un commissario giudiziale o di procedere alla sospensione della misura.

Al contempo, esso si traduce in un prezioso strumento difensivo. La misura cautelare è applicata solo nell’ipotesi in cui, all’esito dell’udienza di cui all’articolo 47 del decreto, risulti che i moduli organizzativi dell’ente siano insoddisfacenti per la prevenzione di nuovi reati della stessa indole.

Peraltro, nell’ambito della medesima udienza200, l’ente può chiedere, ex art. 49 del decreto, la sospensione del procedimento finalizzata all’adozione delle

198 _{FIDELBO, Le misure cautelari, in AA. VV., Reati e responsabilità degli enti, a cura di}

LATTANZI, Giuffrè, 2010, p. 529.

199 _{FIDELBO, Le misure cautelari, in AA. VV., Reati e responsabilità degli enti, a cura di}

LATTANZI, Giuffrè, 2010, p. 544. L’Autore, ad ogni modo, precisa che il giudice non potrà

cogliere alcuna valutazione negativa dalla mancata collaborazione dell’ente.

200 _{FIDELBO, Le misure cautelari, in AA. VV., Reati e responsabilità degli enti, a cura di}

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necessarie misure prevenzionistiche, la quale, in caso di esito positivo, preclude non solo l’applicazione della misura cautelare, ma anche delle sanzioni interdittive. Emerge con forza la potenza espansiva degli effetti di tale procedimento, che possono estendersi fino a condizionare l’applicazione della pena.

In questo peculiare sistema, il contraddittorio anticipato consente il dispiegarsi dei diritti difensivi in una fase che, sostanzialmente, anticipa la decisione finale201. Le posizioni dell’accusa e della difesa ritrovano, rispetto al procedimento cautelare classico, l’equilibrio e la parità. D’altronde, è la stessa tipologia dell’accertamento che si svolge in questa sede a imporre queste cadenze. Oltre a richiedere il riscontro dei gravi indizi di responsabilità dell’ente, l’articolo 45 del decreto impone al giudice di verificare il pericolo di reiterazione del reato. Tale ultima verifica, in assenza di un contraddittorio sul punto, risulterebbe probabilmente approssimativa. Effetto, questo, che può essere evitato senza che il contraddittorio stesso mini l’efficacia della misura.

Risulta più facile a questo punto cogliere il senso del triplice richiamo dell’articolo 56 al termine «accertamento». Nella fase delle indagini preliminari, il procedimento penale de societate si atteggia come sostanzialmente anticipatorio del successivo accertamento. Della ideale suddivisione delle fasi introdotta dal codice di rito del 1988 si conserva forse la forma ma, probabilmente, non la sostanza e ciò si coglie anche nell’individuazione delle misure applicabili. L’articolo 45 prescrive l’applicazione, quale misura cautelare, di una delle sanzioni interdittive previste dall’articolo 9 del decreto. Si verifica una sorta di anticipazione della pena nella fase cautelare. Non ci si può esimere dal chiedersi se tale operazione sia conforme ai principi

201 _{FIDELBO, Le misure cautelari, in AA. VV., Reati e responsabilità degli enti, a cura di}

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costituzionali e, in particolare, all’articolo 27 comma 2 Cost., che prescrive al giudice (e al legislatore) di non anticipare la pena a un momento precedente all’emanazione della condanna definitiva.

È vero che l’applicazione della misura mantiene il carattere di provvisorietà tipico del “momento” cautelare, ma è altrettanto vero che il suo contenuto è sostanzialmente identico a quello della pena, con tutto quello che ciò comporta in termini di conseguenze, ovviamente negative, per l’ente. Ad ogni modo, l’applicazione in fase cautelare di una misura potenzialmente “distruttiva” per il soggetto collettivo, quale potrebbe essere, ad esempio, quella dell’interdizione dall’esercizio dell’attività, risulta soluzione meno “odiosa” se si considera l’anticipazione del contraddittorio fra le parti e quindi la possibilità di una decisione giudiziale più ponderata. Se si considera, in sostanza, che all’anticipazione della pena si accompagna un’“anticipazione” dell’accertamento normalmente riservato alla fase di merito.

4.1.3 Lo svolgimento della perizia nella fase cautelare alla luce delle