L’assenza di una disciplina esplicita obbliga l’interprete, ancora una volta, a uno sforzo esegetico teso all’individuazione del regime applicabile all’audizione del soggetto incompatibile. Le alternative in campo sono, essenzialmente, due e il punto di partenza è rappresentato, ancora una volta, dall’articolo 197 c.c.p.
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Si è visto che la norma, nell’individuare le ipotesi di incompatibilità a testimoniare, richiama, oltre agli specifici casi di cui alle lettere c) e d), due distinte ipotesi di connessione: una più penetrante, che quindi giustifica un regime di incompatibilità più rigido, l’altra più elastica, che comporta invece un regime d’incompatibilità attenuata.
Naturalmente, la scelta di ricondurre la posizione dell’imputato nel reato presupposto nell’una o nell’altra ipotesi, con le diverse conseguenze che ne derivano, passa anzitutto per una corretta ricostruzione del rapporto che intercorre tra l’illecito della persona fisica e quello dell’ente. Ricostruire tale rapporto nei termini di un concorso potrebbe forse risultare fuorviante, dal momento che questo non può prescindere dalla medesimezza della condotta incriminata. Il fatto dell’ente, invece, si colora di sfumature ulteriori rispetto a quello della persona fisica. Il riferimento è anzitutto ai criteri di imputazione dell’ente e, segnatamente, ai fatti impeditivi e alla colpa d’organizzazione. Questo quid pluris che connota l’illecito amministrativo non ci consente di affermare che i fatti alla sua base sono gli stessi che fondano la responsabilità della persona fisica, ancorché con questi ultimi condividano certamente un nucleo essenziale.
Allo stesso modo, tuttavia, riesce difficile ipotizzare che l’illecito amministrativo sia commesso per eseguire o occultare quello penale o viceversa, dato che i due sono più propriamente in rapporto di stretta dipendenza, e cioè l’illecito amministrativo si origina da quello penale106. Piuttosto, potrebbe supporsi l’esistenza di un collegamento ex art. 371, comma 3, lett. b) c.p.p., essendo i due illeciti fortemente interconnessi a livello probatorio o, comunque, potendo l’illecito amministrativo considerarsi commesso in occasione di quello penale.
106 BASSI, Il giudizio ordinario, in AA. VV., Enti e responsabilità da reato, a cura di BASSI e
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Ciò condurrebbe all’applicazione del meno garantistico statuto di cui alla lett. b) dell’articolo 197 c.p.p. La soluzione, tuttavia, è respinta dalla dottrina pressoché unanime. Degradare a semplice collegamento il rapporto che lega i due illeciti significa ignorare l’evidente medesimezza del nucleo fattuale che li accomuna. L’esistenza di alcune divergenze normative sul punto, che in fondo dipendono dalla necessità di evitare un’imputazione oggettiva del fatto all’ente più che da un’effettiva differenza strutturale degli illeciti, non deve far abbandonare la strada di un approccio sostanziale.
Sulla base di questi rilievi la dottrina107 prevalente equipara il rapporto tra l’illecito dell’ente e quello della persona fisica a una situazione di concorso nel reato, e quindi di connessione ex art. 12, comma 1, lett. a) c.p.p. Ciò implica che l’imputato nel reato presupposto sia colpito da un’assoluta incapacità a ricoprire l’ufficio del testimone, che è suscettibile di venire meno solo ove intervenga una sentenza irrevocabile. Nel procedimento riunito, il suo contributo potrà essere
107 Fra gli altri, CERESA-GASTALDO, L’accertamento dell’illecito, in AA. VV., Responsabilità
dell’ente per il reato commesso nel suo interesse, a cura di ROSSI, VINCIGUERRA,
CERESA-GASTALDO, CEDAM, 2004, p. 130. Per l’Autore «attesa la sostanziale identità del fatto, la relatio tra l’illecito amministrativo e la fattispecie penale non può che essere assimilata alla coimputazione nel medesimo reato ai sensi dell’articolo 12 lett. a) c.p.p.». Sullo stesso piano, le argomentazioni di BASSI, Il giudizio ordinario, in AA. VV., Enti e
responsabilità da reato, a cura di BASSI e EPIDENDIO, Giuffrè, 2006, p. 641 e di
CHIMICHI, Le prove dichiarative nel procedimento penale contro gli enti, in Dir. pen. e proc. n. 2/2015.
Dello stesso avviso, FERRUA, Il processo penale contro gli enti: incoerenze e anomalie nelle
regole di accertamento, in AA. VV., Responsabilità degli enti per illeciti amministrativi dipendenti da reato, a cura di GARUTI, CEDAM, 2002, 237. L’Autore evidenzia che, stando
all’art 5 del decreto, l’ente risponde del reato commesso nel suo interesse o vantaggio, e che sarebbe formalistico negare l’applicazione della disciplina prevista per i casi di connessione nello stesso reato soltanto perché il legislatore adotta per gli illeciti due diverse qualifiche: l’una amministrativa, l’altra penale.
Sembra sposare questa soluzione anche FIDELBO, La testimonianza: casi di incompatibilità, in AA. VV., Reati e responsabilità degli enti, a cura di LATTANZI, Giuffrè, 2010, p. 495. L’Autore tuttavia ammonisce sulle perplessità ancora esistenti circa la possibilità di qualificare il rapporto tra il reato della persona fisica e l’illecito dell’ente in termini di concorso. Nega, ad esempio, tale assimilazione, PAGLIARO, Intervento, in AA. VV.,
Societas puniri potest- La responsabilità da reato degli enti collettivi, a cura di PALAZZO,
CEDAM, 2003, p. 72. L’Autore critica la ricostruzione nei termini di concorso dal momento che mentre questo si configura allorquando da più azioni reali si genera un solo reato, nel caso della responsabilità dell’ente, al contrario, da un unico fatto derivano più imputazioni.
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assunto solo con le modalità dell’articolo 208 c.p.p., e dunque unicamente in caso di una sua richiesta o comunque col suo consenso. In caso di separazione dei procedimenti, invece, potrà essere sottoposto coattivamente all’esame ex art. 210, ma manterrà la facoltà di non rispondere. Quest’ ultima disciplina, per effetto della sentenza della Corte Costituzionale n. 361 del 1998108, trova applicazione anche nel caso di simultaneus processus, laddove l’audizione riguardi fatti concernenti la responsabilità altrui, già oggetto di precedenti dichiarazioni rese all’autorità giudiziaria o alla polizia giudiziaria su delega del pubblico ministero.
Infine, il soggetto potrà essere sottoposto all’obbligo testimoniale, ma nelle modalità garantite dell’articolo 197-bis c.p.p., soltanto nel caso in cui sopraggiunga a suo carico una sentenza irrevocabile di proscioglimento, di condanna o di applicazione della pena su richiesta delle parti ex art. 444 c.p.p.
Capitolo 3
La deposizione del rappresentante legale dell’ente (art. 44, comma 1, lett. b) del decreto)
3.1 La posizione del rappresentante legale dell’ente (il regime della partecipazione al procedimento). – 3.2 L’incompatibilità a testimoniare del rappresentante legale. – 3.3 Le ipotesi problematiche: la posizione del rappresentante legale nel procedimento a carico della persona fisica. – 3.3.1 Le dichiarazioni rese dal rappresentante legale prima del sopravvenire della
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posizione di incompatibilità – 3.3.2 La posizione del rappresentante legale indagato o imputato per un illecito amministrativo connesso o collegato a quello per il quale si procede. – 3.3.3 La posizione del rappresentante legale cessato dall’incarico – 3.4 Le modalità di acquisizione del contributo del rappresentante incompatibile. – 3.5 Il rappresentante che non fosse tale anche al tempus commissi delicti (la vexata quaestio del diritto al silenzio dell’ente). - 3.6 L’inquadramento costituzionale e le soluzioni possibili
3.1 La posizione del rappresentante legale dell’ente (il regime della