IN TEMA DI CAPTATORE INFORMATICO
9. Il difficile bilanciamento tra esigenze investigative e tutela dei diritti fondamentali nel rispetto del principio di proporzionalità
La suprema Corte di Cassazione si è trovata a fare i conti con un sistema giuridico che si è dovuto adeguare, adattare e plasmare alla realtà attuale, sempre più dominata dalla tecnologia. L’epoca in cui ci troviamo è destinata ad alterare i caratteri tipici del processo penale103: rischiamo di innovarlo al fine di una rigorosa ricerca del vero e della verità, allontanandolo dai valori fondamentali che lo hanno ispirato. La difficoltà in cui il moderno giurista si trova è quella di giungere ad un bilanciamento equo tra accertamento del fatto, facilitato dal sempre più frequente utilizzo di nuovi strumenti di indagine, e tutela dei diritti fondamentali di ogni individuo. Sulla questione, come abbiamo avuto modo di evidenziare, il supremo Collegio è stato chiaro: non possono essere ammesse intercettazioni104 di comunicazioni tra presenti nei luoghi di privata dimora in assenza di fattispecie criminose riconducibili
103 W. NOCERINO, op. cit., p. 8.
104 L. FILIPPI, L’ispe-perqui-intercettazione “itinerante”: le Sezioni unite
azzeccano la diagnosi, ma sbagliano la terapia (a proposito del captatore informatico), in Archivio Penale 2016, n. 2., p. 1, evidenzia quanto le Sezioni unite abbiano sbagliato la terapia, azzeccando solamente la diagnosi. Il nuovo mezzo di ricerca della prova in parola è in grado, oltre che di intercettare il suono captato dal microfono, di captare le immagini carpite dalla webcam o filmate con la videocamera, oltre a tutto ciò che viene digitato sulla tastiera o visualizzato sullo schermo. A questi poteri di ispezione e di intercettazione si aggiungono quelli di perquisizione e sequestro (il virus consente di cercare e acquisire i files presenti sul dispositivo intercettato e sugli altri connessi in rete locale.). Capiamo bene come il nuovo congegno investigativo non possa essere inquadrato soltanto nella disciplina legislativa dell’intercettazione, come riduttivamente hanno fatto le Sezioni unite, anche in considerazione della privazione che esso comporta dei diritti difensivi riconosciuti dalla legge per le ispezioni, perquisizioni e sequestri.
alla criminalità organizzata e assimilati; ciò comporterebbe la violazione dei fondamentali valori costituzionali, alla base della libertà degli individui. Gli interrogativi relativi all’utilizzo di questo strumento fortemente invasivo, quale il captatore informatico, rimangano molteplici. La possibilità di monitorare, silenziosamente e senza limiti spazio-temporali, ogni attività che il soggetto conduce, discorda con le prerogative di riservatezza sancite a livello costituzionale e sovranazionale105. Sarebbero violati gli artt. 13 Cost. (baluardo della libertà di ogni individuo), 14 Cost. (posto a protezione del domicilio), 15 Cost. (a tutela della libertà e la segretezza della corrispondenza e di ogni altra forma di comunicazione), nonché l’art. 8 CEDU e il suo principio di proporzione, su cui i giudici di legittimità si sono andati a soffermare. La proporzione tra la potenziale forza invasiva del mezzo e la compressione dei diritti fondamentali risulterebbe giustificata in relazione a quei delitti per il quale è fondamentale prevedere strumenti di tutela delle esigenze del singolo e della collettività proprio per la loro pericolosità intrinseca. Non risulterebbe essere rispettata, invece, in relazione ai c.d. reati tradizionali106, per i quali sarebbero utilizzabili ed efficaci i classici strumenti previsti dal nostro codice di rito. Per dette
105 L. FILIPPI, op. cit., p. 3, in merito alla legittimità del “captatore
informatico” va ad evidenziare: Si tratta di un mezzo di ricerca della prova contrastante con la Costituzione e con la […] Convenzione europea e quindi inammissibile. D’altra parte, ciò è confermato anche dalle iniziative parlamentari, proposte anche dal Governo, tese proprio all’approvazione di modifiche legislative che prevedano specificamente l’impiego della nuova tecnologia investigativa imperniata sul captatore informatico. Né, essendo un atto ‘a sorpresa’, può essere confuso con una prova atipica, per la cui assunzione il giudice deve previamente sentire le parti sulle modalità di assunzione, cosa impossibile per il trojan horse.
106 A. CISTERNA, Spazio ed intercettazioni, una liaison tormentata. Note
ipogarantistiche a margine della Sentenza delle Sezioni unite, in Archivio Penale 2016, n. 2., p. 1, secondo la Cassazione, il virus non può essere mai adoperato per i reati ordinari, pur in presenza di condizioni operative favorevoli e compatibili con l’art. 266, co. 2, c.p.p.: ad esempio il corruttore adopera il tablet o il laptop solo in ufficio o in treno o al parco o nella sala del club e, per questi siti, si prescinde ovviamente da alcun riferimento criminoso in atto.
ragioni, i sistemi di controllo da remoto, in mancanza di una disposizione legislativa ad hoc, renderebbero la prova incostituzionale, offrendo al processo elementi raccolti con modalità non disciplinate dal codice di rito e lesive dei diritti dell’individuo, tutelati dalla nostra Carta Costituzionale. Occorre, però, prendere atto di quanto siano efficaci nella persecuzione del crimine i risultati ottenibili con l’uso di tali strumenti, per cui, sulla base di ciò, non è prospettabile che il processo penale ne venga privato del tutto. Se non può considerarsi a priori incostituzionale qualsiasi sistema di investigazione operato con mezzi tecnologici, occorre che questo sia regolamentato, bilanciando i vari interessi che possono prospettarsi e venire in contrasto. Ne deriva la necessità che il legislatore rispetti il principio di chiarezza, sufficienza, determinatezza della fattispecie, nonché il principio di proporzionalità: non potendo lasciare alla disponibilità degli inquirenti la scelta di utilizzare nuovi ed invasivi strumenti di indagine; occorre che si arrivi ad una disciplina legislativa sui casi e i modi entro i quali tali atti possano essere eseguiti. Una volta che si è reputato indispensabile l’utilizzo di tale strumento per la ricerca della prova dovrebbe essere circoscritto attraverso la previsione di limiti tecnici, nonché di limitazioni giuridiche in ordine alle modalità di utilizzo degli stessi. Aver previsto l’art 189 c.p.p., non esonera il Parlamento dall’intervenire107 per adeguare il processo a strumenti di indagine nuovi, soprattutto laddove siano compromessi diritti fondamentali108.
107 L. PICOTTI, Spunti di riflessione per il penalista dalla sentenza delle
Sezioni unite relativa alle intercettazioni mediante captatore informatico, in Archivio Penale 2016, n. 2, p. 11, Dunque si impone un puntuale intervento del legislatore, in qualche misura del resto già considerato come imminente dalla Cassazione, che in motivazione sembra interloquire con le prospettive de jure condendo.
108 W. NOCERINO, op. cit., p. 2, oltre ad evidenziare come rischio, in punto
di lesione di diritti, quello di realizzare intercettazioni ambientali non autorizzate, evidenzia preoccupazioni nascenti dalla disistallazione dei malware dalla macchina bersaglio. Questa avviene per forza di cose da remoto, potendo perdersi le tracce e il controllo stesso del virus, banalmente perché il dispositivo non si connette più alla rete, consentendo un perenne monitoraggio dello stesso e travalicando le finalità per cui viene
Inoltre, in merito ai soggetti che effettuano e forniscono tali spyreware, quando una procura autorizza una captazione si rivolge a ditte specializzate, le quali provvedono a rendere operative le intercettazioni stesse. Ma, ad oggi, non ci sono regole in grado di garantire l’affidabilità dell’operazione svolta dal privato; questo perché non si conoscono i requisiti che deve avere per essere ingaggiato, ovvero attraverso quali modalità avvenga la captazione da parte dell’operatore privato, se esiste qualcuno legittimato a controllare che le indicazioni della Procura indagante siano rispettate. Capiamo ancora meglio, alla luce di queste problematiche, quanto sia forte il bisogno di regolamentare la materia. Già con il Decreto Antiterrorismo109 si prevedeva, in origine, una norma che è stata, però, bloccata dallo stesso Presidente del Consiglio in considerazione dell’estraneità del tema rispetto al testo originario, assicurando l’esame del problema in sede di discussione dei provvedimenti sulle intercettazioni. L’emendamento avrebbe modificato l’art. 266-bis, co. 1, c.p.p., ed avrebbe consentito l’intercettazione del flusso di comunicazioni relativo a sistemi informatici o telematici ovvero intercorrente tra più sistemi anche con l’uso di strumenti o di programmi informatici per l’acquisizione da remoto delle comunicazioni e dei dati presenti in un sistema informatico; questo, qualora sia necessario per l’acquisizione di notizie sulla prevenzione di delitti di cui all’art. 407, co. 2, lett. a), e 51, co. 3, nonché di quelli commessi con l’impiego di tecnologie informatiche o telematiche. La decisione è apparsa condivisibile, sia in ragione della diversità della materia, sia per la necessità di una trattazione concernente
autorizzato. Inoltre, si creerebbero problemi anche in tema di data retention: la conversazione dei dati personali può avvenire, come precisato dalla Corte di giustizia, solo nel rispetto del principio di proporzionalità, nel bilanciamento tra diritto alla protezione dei dati personali ed esigenze di pubblica sicurezza e non certo senza limiti spazio-temporali, generando nell’interessato un sentimento di soggezione ad una costante sorveglianza.
109 D.l. n. 7., 18.02.2015, Misure urgenti per il contrasto del terrorismo, anche
di matrice internazionale, convertito con modificazione dalla L. 17 aprile 2015, n. 53.
il delicato rapporto tra due esigenze, la prima repressiva e la seconda di tutela, circa la libertà dei cittadini. Occorre, sempre di più, un definito quadro giuridico di riferimento. 110
10. Dibattito politico e parlamentare: elaborazione di una nuova