IN TEMA DI CAPTATORE INFORMATICO
4. Le online searches nel panorama europeo
Alla luce di quanto detto possiamo capire, da un lato, le enormi potenzialità di repressione – e in ipotesi prevenzione – dei reati insite in tale strumento di indagine; dall’altro, la particolare invasività di simile mezzo di ricerca della prova, capace di minare le fondamenta di diritti considerati fondamentali. Provando, adesso, a volgere lo sguardo oltre i confini nazionali, rimanendo in Europa, emerge che la possibilità di utilizzare questo specifico software per condurre attività di intelligence è stata per la prima volta introdotta in Germania60, in particolare nel
Land Nord Rhein Westfalen, dove attraverso una modifica della Legge sulla Protezione della Costituzione del Land si autorizzava un organismo di intelligence a “protezione della costituzione” (Verfassungsschutzbehörde) ad effettuare due tipi di indagine: il monitoraggio e la ricognizione segreti di Internet e l’accesso segreto a sistemi informatici. Già prima di questa introduzione, giurisprudenza e dottrina si interrogavano sui rapporti tra Online Durchsuchung e diritti costituzionalmente garantiti e su come armonizzare tale strumento con
59 F. IOVENE, op. cit., p. 6.
60 W. NOCERINO, op. cit., p. 6, dalle sue parole si evince quanto la Germania
sia un importante punto di riferimento in materia, essendo stato il primo Paese europeo ad aver autorizzato la captazione occulta mediante strumenti di controllo a distanza e, nel contempo, a dubitare sulla liceità degli stessi.
il dettato codicistico. Sulla questione è intervenuta nel 2008 la Corte Costituzionale tedesca61 che, pur dichiarando incostituzionale la normativa – considerandola non rispettosa dei principi di proporzionalità e determinatezza – non ha escluso in assoluto l’ammissibilità di tale strumento di indagine. Ritenendo insufficienti le garanzie offerte dalle norme costituzionali a tutela della segretezza delle telecomunicazioni (art. 10 Grundgesetz), dell’inviolabilità del domicilio (art. 13 Grundgesetz) e del diritto all’autodeterminazione informativa, ha preso atto dell’esistenza di un nuovo diritto fondamentale alla garanzia della segretezza e integrità dei sistemi informatici (Grundrecht auf Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme). La Corte appena citata ha predisposto una tutela ulteriore e sussidiaria a quella vigente, consapevole delle peculiarità dello strumento informatico rispetto ai tradizionali mezzi di comunicazione. Non è possibile far fronte al progresso tecnologico attraverso una mera interpretazione evolutiva del dettato costituzionale, non è sufficiente. Le tradizionali garanzie della segretezza delle telecomunicazioni e dell’autodeterminazione informativa non bastano. La Corte – dopo tali premesse – ha stabilito che operazioni investigative suscettibili di comprimere tale nuovo diritto della personalità possono essere giustificate, oltre che da finalità di repressione di reati, anche da finalità preventive, a condizione che si rispetti il principio di proporzionalità e la riserva di giurisdizione; procede, inoltre, alla stesura di un elenco di beni giuridici per tutelare i quali è consentita l’intromissione in sistemi informatici o telematici62.
61 BVerfG, 27 febbraio 2008, BVerfGE 20, 274 ss.
62 F. IOVENE, op. cit., p. 3, fa un elenco dei beni giuridici verso il quale è
consentita l’intromissione di sistemi informatici o telematici: la vita, l’incolumità fisica, la libertà dei singoli, e i beni della collettività la cui minaccia tocca il fondamento dello Stato, il suo mantenimento o la base dell’esistenza umana. Evidenzia, inoltre, che il rispetto del principio di proporzionalità richieda che la compressione dei diritti fondamentali persegua uno scopo legittimo e sia idonea, necessaria ed opportuna quale mezzo per il raggiungimento di questo scopo.
Occorre, inoltre, un provvedimento autorizzativo del giudice, chiamato, poi, a sorvegliare l’attività in questione. La Corte, rivolgendosi al legislatore tedesco, ha auspicato l’adozione, qualora voglia disciplinare questo strumento, di un sistema di misure tecniche preventive capace di impedire di avere accesso a dati personali, irrilevanti per le indagini o comunque la previsione di garanzie che ex post vadano a cancellare tali dati e che li rendano inutilizzabili processualmente. Il legislatore tedesco viene, in sostanza, chiamato a rispettare il principio di chiarezza, di sufficiente determinatezza della fattispecie e il principio di proporzionalità: la possibilità di effettuare un accesso segreto è costituzionalmente ammissibile solo se tale misura risulta necessaria per la protezione di importanti e predominanti beni giuridici. Quasi contemporaneamente alla sentenza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione italiana63 – pur nella diversità di argomentazioni e
di conclusioni – a dimostrazione dell’attualità del tema da noi trattato, la Corte Costituzionale tedesca64 è tornata ad affrontare il tema dei limiti
alle investigazioni compiute con strumenti di sorveglianza occulta. Ha dichiarato l’incostituzionalità di alcune disposizioni della Legge federale denominata “Bunderskriminalamtgesetz”, disciplinante i compiti e l’attività della polizia federale (Bundeskriminalamt) e la cooperazione in materia penale tra i Governi statali e quello federale con i Paesi terzi. Sulla stessa scia della pronuncia del 2008, il Bundesverfassungsgericht riconosce in capo al legislatore il dovere di effettuare un bilanciamento tra la protezione che lo Stato deve accordare ai cittadini e i diritti fondamentali vantati dagli stessi, e tale bilanciamento deve essere condotto rispettando il principio di proporzionalità, in base al quale i poteri investigativi che incidono in maniera profonda sulla vita privata vanno limitati dalla legge alla tutela di interessi sufficientemente rilevanti nei casi in cui sia
63 Corte Cass., SS. UU., 1.07.2016, n. 26889.
prevedibile un pericolo sufficientemente specifico a detti interessi.65 Tale pronuncia è importante perché rappresenta un decisivo intervento chiarificatore nel dibattito sul conflitto tra la necessità dei Governi di assicurare la sicurezza nazionale e il diritto dei cittadini alla tutela della privacy, da intendere sia nel senso di riservatezza da possibili ingerenze esterne, sia come protezione dei dati personali.
In ambito europeo, sia per fini di cooperazione giudiziaria, che nel contesto delle nuove competenze penali ad essa attribuite col Trattato di Lisbona, tra cui rientra la criminalità informatica (art. 83 TFUE), è stata avvertita l’importanza di questi nuovi strumenti di indagine. Per quanto riguarda il primo aspetto, il Consiglio del 27 novembre 200866 ha invitato gli Stati membri ad agevolare la perquisizione a distanza, se prevista dalla legislazione nazionale, per consentire ai servizi investigativi, con l’accordo del Paese ospite, di accedere alle informazioni velocemente. Citando testualmente, il consiglio ritiene importante lottare contro la criminalità informatica nelle sue varie componenti e invita gli Stati membri e la Commissione a definire una strategia di lavoro comune, tenendo conto del contenuto della convenzione del Consiglio d’Europa sulla criminalità informatica. La finalità di tale strategia dovrebbe essere quella di permettere di far fronte con efficacia ancora maggiore ai molteplici reati commessi con l’ausilio di reti elettroniche, che assumono forme preoccupanti come la pedo-pornografia e ogni forma di violenza sessuale, nonché ogni forma di atto terroristico. In tal senso, invita gli Stati membri e la Commissione a introdurre misure basate su studi casistici, tenendo conto in particolare degli sviluppi tecnologici, in modo da predisporre
65 W. NOCERINO, op. cit, p. 6.
66 G.U.U.E. 17 marzo 2009, C 62/16, L’Unione deve quindi essere in grado di
individuare le forme emergenti di criminalità e di adattare la propria azione in modo che si possa reagire rapidamente. Negli ultimi anni si è assistito al costante aumento dei reati constatati sull’Internet, che hanno un carattere sempre più transnazionale, in quanto l’Internet abolisce tutte le frontiere.
strumenti destinati ad un uso operativo, nel breve e nel medio termine. Quanto al secondo profilo, occorre citare la direttiva 2011/02/UE sulla lotta alla pedopornografia in cui si auspicano gli Stati membri a mettere a disposizione degli inquirenti strumenti investigativi efficaci; viene fatto riferimento agli strumenti elettronici di sorveglianza. Anche in questo caso sembra che sia fatto riferimento alle online searches. L’Unione Europea ha cercato, quindi, di stimolare i sistemi processuali nazionali all’armonizzazione, soprattutto per quanto riguarda gli strumenti di indagine. Ogni ordinamento ha una sensibilità diversa: alcuni reagiscono prima di altri, apprestando una disciplina ad hoc; altri ricorrono all’applicazione analogica di norme dettate per misure affini o alla categoria di prova atipica. Occorre, adesso, fare una riflessione sugli interessi in gioco da bilanciare; vi è il bisogno di reprimere e prevenire i reati, sempre più transnazionali e, dall’altro, vi è l’esigenza di tutelare e rispettare i diritti fondamentali della persona.