D. Lgs. 30 maggio 2008, n. 108.
Il secondo atto europeo che, come accennato al paragrafo precedente, affronta la complessa problematica della mobilità delle società in Europa, è la direttiva quadro sulle fusioni transfrontaliere delle società di capitali 2005/56/CEE del 26 ottobre 200572. la
cosiddetta Decima Direttiva73 di armonizzazione societaria.
Tale normativa consegue un importante obiettivo in materia di diritto societario, ovvero la semplificazione di fusioni transfrontaliere tra diversi tipi di società di capitali soggette alle legislazioni di Stati membri diversi, attraverso l’eliminazione degli ostacoli e dei costi amministrativi posti dalle contrastanti regole nazionali74.
Tale normativa permette di analizzare le problematiche relative al diritto di stabilimento primario, in quanto nelle operazioni cross-boarder quale è la fusione transfrontaliera si pongono all'attenzione le implicazioni sul trasferimento della sede sociale.
72 In GUUE 25 novembre 2005, n. 310.
73 Già nel 1984, la Commissione aveva presentato una proposta di decima direttiva relativa alle fusioni transfrontaliere di società per azioni, in relazione alla quale, tuttavia, non è mai stato raggiunto un accordo in seno al Parlamento europeo. Tale ritrosia ad affrontare l’argomento derivava in buona parte dal timore che le imprese comunitarie si sarebbero servite dello strumento delle fusioni transfrontaliere per sottrarsi agli obblighi loro imposti dai regimi relativi alla partecipazione dei lavoratori in vigore in alcuni stati membri. Questa situazione di stallo è durata fino all’adozione, nell’ottobre del 2001, del regolamento sullo statuto della Società europea (Regolamento CE 2157/2001 del Consiglio, dell’ottobre 2001) e della direttiva che lo completa per quanto riguarda il coinvolgimento dei lavoratori, (Direttiva 2001/86/CEE del Consiglio, dell’ 8 ottobre 2001, che completa lo statuto della società europea per quanto riguarda il coinvolgimento dei lavoratori, in GUCE L 294 del 10 novembre 2001).
74 Cfr. N. AL NAJJARI – S. PERON, Le fusioni transfrontaliere di società di capitali, uno sguardo d'insieme, in Contratto e impresa, Europa, 2005, p. 708.
Risulta quindi di tutta evidenza come le fusioni internazionali siano strettamente legate al diritto di stabilimento75.
Tale dettato normativo ha quindi lo scopo di facilitare le fusioni tra società appartenenti a Paesi diversi della Comunità, in modo di evitare eventuali restrizioni contenute nelle disposizioni nazionali in materia.
Per quanto riguarda il suo campo d’applicazione, la direttiva riguarda tutte le fusioni di società di capitali che appartengono a Stati membri diversi, che siano costituite in conformità alla legislazione di un Paese membro e aventi la sede sociale, l’amministrazione centrale o il centro di attività principale nella Comunità.
Tuttavia, la fusione transfrontaliera è legittima solo a condizione che almeno due delle società partecipanti all’operazione siano soggette alla legislazione di stati membri diversi e che la normativa nazionale consenta tale tipo di fusione per tali società (artt. 1 e 4). La nuova disciplina riguarda solo le piccole e medie imprese che vogliono operare in più di uno Stato membro, ma non in tutta l’Unione europea, e quindi meno inclini a volersi costituire come Società europee.
L’importanza della nuova procedura per le fusioni transfrontaliere – realizzate sia per incorporazione che per costituzione di una nuova società – sta nel fatto che essa si fonda sul principio di base, secondo il quale ogni società partecipante resta soggetta alle disposizioni e alle formalità vigenti nello Stato membro in cui ha la sede statutaria; e questo, in particolare, per quanto riguarda il processo decisionale relativo alla fusione, la protezione dei creditori, degli obbligazionisti, dei possessori di titoli diversi dalle azioni, dei soci di minoranza e dei lavoratori. La direttiva non pregiudica, tuttavia, l’applicazione della legislazione sul controllo delle concentrazioni fra imprese, sia a livello comunitario che a livello degli Stati membri. In sostanza, dunque, ciò che implicitamente la direttiva adotta a base del suo impianto regolativo è la c.d. teoria dell’incorporazione, ponendosi in linea con l’orientamento seguito, in materia di libertà di stabilimento, dalla
75 Sul punto vedi le conclusioni dell'Avvocato generale Tizzano nella causa C-411/03, presentate il 7 luglio 2003 e reperibili sul sito www.curia.eu.int, in particolare ai punti 18-42.
giurisprudenza della Corte di giustizia. È opportuno, infatti, rilevare come la fusione transfrontaliera possa rappresentare un importantissimo strumento di mobilità per le società comunitarie e quindi, in definitiva, rappresenta anche una fondamentale espressione della libertà di stabilimento garantita dal Trattato76.
Esaminando invece le disposizioni principali della procedura di fusione transfrontaliere, si rinvengono adempimenti e formalità posti dalla direttiva a tutela degli interessi dei soci e dei terzi coinvolti.
In primis, sussiste l’obbligo in capo all’organo di amministrazione o direzione di ogni
società partecipante alla fusione di redigere un progetto comune di concentrazione transfrontaliera, i cui contenuti minimi sono fissati dalla direttiva stessa, salvo diverso accordo delle società su ulteriori punti. Successivamente, tale progetto verrà sottoposto all’approvazione dell’assemblea generale e pubblicato in conformità delle norme dello Stato membro alla cui legislazione ciascuna società è soggetta77. Inoltre insieme al progetto
e almeno un mese prima della data dell’assemblea generale, l’organo di direzione o di amministrazione si ciascuna società partecipante alla fusione deve redigere una relazione, destinata ai soci, nella quale vengono illustrati e giustificati gli aspetti economici della fusione, spiegandone le conseguenze per i soci, i creditori ed i lavoratori (art. 7); la relazione può essere eventualmente corredata da un parere espresso dai rappresentanti dei lavoratori. Infine, la direttiva richiede l’elaborazione a livello nazionale di una relazione (art. 20) sul progetto comune da parte di uno o più esperti indipendenti – persone fisiche o giuridiche – per ciascuna delle società partecipanti e ciò sempre al fine di tutelare l’interesse dei soci e della regolarità dell ’operazione.
Una volta approvato il progetto comune da parte dell’assemblea generale di
76 In tal senso vedi N. AL NAJIIRI – S. PERON, op. cit., p. 715 e ss., che concordano che le società devono essere libere di scegliere, senza ostacoli di sorta, il luogo dove esercitare la propria attività. Detti autori hanno osservato, altresì, che il timore legato a tale libertà di scelta, causa del blocco dell'originaria proprosta del 1984 in tema di fusioni transfrontaliere, è sempre stato legato al tema della partecipazione dei lavoratori alla società.
77 Cfr. Sentenza Centros, di cui si tratterà al capitolo III. Si rileva, inoltre, che la direttiva in tema di fusioni transnazionali prevede che ogni società che partecipa ad una fusione è soggetta, per le operazioni di fusione, alle disposizioni della legislazione nazionale di cui essa è soggetta (art. 4).
ciascuna società (art. 9), il controllo della compiutezza e della legittimità del processo decisionale di ogni società che partecipa alla fusione va effettuato dall’autorità nazionale competente per ciascuna di tali società, che rilascia un certificato attestante a titolo definitivo la regolarità dell’operazione (c.d. certificato preliminare alla fusione) (art. 10).
La nuova disciplina sancisce, ai fini della certezza del diritto, che la data a partire dalla quale la fusione transfrontaliera acquista efficacia è determinata dalla legislazione dello Stato membro cui è soggetta la società derivante dalla fusione transfrontaliera e da quella data non sarà nemmeno più possibile dichiarare nulla la fusione (art. 11).
Infine, per quanto concerne il controverso problema della partecipazione dei lavoratori, il criterio generale adottato dalla direttiva quadro è quello dell’applicazione della normativa nazionale, ove esistente, dello Stato membro in cui è situata la sede sociale della società risultante dalla fusione. Tuttavia, la nuova normativa prevede l’applicazione della procedura di negoziazione contemplata dallo statuto della Società europea78 se:
almeno una delle società che partecipano alla fusione ha un numero medio di lavoratori, nei sei mesi precedenti la pubblicazione del progetto di fusione transfrontaliera, superiore ai 500 ed è gestita secondo il regime di partecipazione previsto dalla direttiva sulla Società europea;
oppure se la legislazione nazionale applicabile alla società derivante dalla fusione transfrontaliera non prevede un livello di partecipazione dei lavoratori almeno identico a quello attuato nelle società che partecipano alle fusione di cui trattasi o non contempla, per i lavoratori di stabilimenti della società derivante dalla fusione transfrontaliera situati in altri Stati membri, diritti di partecipazione identici a quelli di cui godono i lavoratori impiegati nello Stato membro in cui è situata la sede sociale
78 Regolamento CE n. 2157/2001 del Consiglio, dell’ottobre 2001, relativo allo statuto della Società europea, in GUCE L 294 del 10 novembre 2001; vedi inoltre Direttiva 2001/86/CEE del Consiglio, dell’ 8 ottobre 2001, che completa lo statuto della società europea per quanto riguarda il coinvolgimento dei lavoratori, in GUCE L 294 del 10 novembre 2001.
della società derivante dalla fusione.
Solo con il Decreto Legislativo 30 maggio 2008, n. 10879 è stata recepita all'interno
dell'ordinamento nazionale la disciplina contenuta nella direttiva 2005/56/CE sulle fusioni transfrontaliere nelle società di capitali.
Il recepimento della Decima direttiva da parte dei vari Stati appartenenti alla UE armonizza dunque le procedure applicabili all'interno dell'Unione Europea, designa la legge applicabile nel caso si configurassero dei conflitti tra normative dei vari ordinamenti coinvolti nella procedura di fusione e, pertanto, rende finalmente possibili tali operazioni di concentrazione trasnazionale che fino a questo momento risultavano inattuabili a causa della difficoltà di conciliare le divergenti procedure dettate nei vari ordinamenti.