La licenza unica come strumento di mobilità all’interno dello spazio europeo nelle SIM

Il Testo Unico Finanziario, ossia il Decreto Legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, al Capo III, articolo 26, fornisce un quadro normativo che regola l’operatività transfrontaliera delle imprese di investimento.

Tale dettato normativo è frutto del recepimento di disposizione comunitarie, le direttive 93/3/CEE e 93/22/CEE, le quali avevano precedentemente delineato una cornice legislativa alla nozione di <<licenza unica>> per l’ambito dei servizi di investimento nel settore dei valori mobiliari, che a loro volta riproponevano quanto già fissato negli articoli 13 e 15 del Decreto EUROSIM.

Tale impostazione giuridica muove dalla volontà del legislatore di realizzare gli obiettivi posti con il Trattato CE di Maastricht e di porre le basi per l’integrazione dei

mercati comunitari al fine di costruire un unico mercato europeo280_.

L’operatività transfrontaliera può realizzarsi nella forma dello stabilimento, di cui meglio si dirà in seguito, e nella forma della libera prestazione di servizi.

La licenza unica, come introdotta dall’articolo 8 della direttiva n. 93/22/CEE, stabilisce il principio dell’home country control secondo il quale spetta all’autorità di vigilanza del paese di origine autorizzare l’intermediario a svolgere la sua attività all’interno del territorio comunitario, nel rispetto ovviamente della limitazione concernente lo svolgimento di attività armonizzate, ossia ricomprese nel mutuo riconoscimento.

Diversamente dall’autorizzazione, l’operatività successiva resta assoggettata all’host country control, intesa come potestà in capo alla vigilanza del paese ospitante circa le regole di comportamento da adottare nello svolgimento di attività nello stesso. Tali regole sono difficilmente separabili dalle regole prudenziali; allo stesso modo di non facile distinzione risultano essere le competenze tra le diverse autorità coinvolte.

Al fine di trattare semplicemente il tema dell’operatività transfrontaliera delle imprese di investimento, viene utile ripartire il tema in due grandi aree, in relazione ai confini di operatività della licenza unica: - lo svolgimento di servizi finanziari ammessi al mutuo riconoscimento; - lo svolgimento di servizi finanziari non ammessi al mutuo riconoscimento e l’operatività extracomunitaria.

I servizi ammessi al mutuo riconoscimento all'interno dello spazio europeo sono quelli autorizzati nello stato di origine e contenuti in apposite tabelle allegate al T.U.F:281_{,come previsto dall'articolo 1, co. 1, lett. s). Circa l'identificazione di quali siano i}

servizi ammessi al mutuo riconoscimento, la dottrina si è lungamente interrogata al fine di

280A. ANTONUCCI, Diritto delle banche, Milano, 2006, pp. 225 e ss. , e A. ANTONUCCI, L’assicurazione tra impresa e contratto, 3ª edizione, Bari, 1997, pp. 40 e ss.; S. AMOROSINO, Commento all'art. 14, in Commentario al testo unico in materia bancaria e creditizia, a cura di F. CAPRIGLIONE, Padova, 2001, pp. 92 e ss.; FORTUNATO, in L’EUROSIM, a cura di Campobasso, Milano, 1997, p. 85 e ss.

281Sezione A e B della tabella allegata al T.U.F., Decreto Legislativo n. 58 del 24 febbraio 1998, come modificate a seguito dell'introduzione del Decreto Legislativo n. 164 del 17 settembre 2007.

inquadrare in maniera chiara tali servizi. Al nostro fine basti sapere che tali servizi trovano peraltro una definizione parzialmente diversa in tema di servizi e attività di investimento e di servizi accessori282_{, motivo per cui non si può prescindere da un'analisi dei contenuti}

dell'attività svolta per poi verificare le condizioni di operatività transfrontaliera di tali società, su cui ora si cercherà di fornire un inquadramento.

Secondo l'articolo 26, co. 1, lett. a) citato, viene fissato nell'ordinamento nazionale il principio secondo il quale le Società di Intermediazione Mobiliare (di seguito denominate brevemente SIM) possono operare in un altro stato comunitario alle condizioni contenute nel regolamento emanato dalla Banca d'Italia, su cui aveva espresso parere precedentemente la Consob.

Tale regolamento, emanato dalla Banca d'Italia il 26 novembre 1996 ha avuto la funzione di adeguare il quadro normativo nazionale a quello comunitario; difatti il principio della licenza unica, la nozione di succursale e la procedura di stabilimento di succursali di imprese di investimento comunitarie contenute nel regolamento sono mutuate in larghissima parte dalla normativa europea.

Partendo proprio dal dato normativo comunitario, e risalendo per differenza al dettato regolamentare, nei casi in cui quest'ultimo si discosti dal primo, si pone in evidenza come l'articolo 1, n. 8, direttiva 93/22/CEE (in seguito direttiva) definisca succursale <<una sede di attività che costituisce una parte, priva di personalità giuridica, di un'impresa di investimento e fornisce servizi di investimento per i quali l'impresa di investimento è stata autorizzata>>.

L'insediamento di una succursale, sia esso primo insediamento o insediamento successivo, viene assoggettato dalla direttiva ad una procedura autorizzativa di competenza dell'autorità di vigilanza del paese di origine. Secondo l'articolo 17, paragrafo 2, lettera b)

282 T.U.F., Decreto Legislativo n. 58 del 24 febbraio 1998, al comma 5 “Per servizi ed attività di investimento si intendono i seguenti, quando hanno per oggetto servizi finanziari... g) gestione di sistemi multilaterali di negoziazione” e al comma 6 “Per servizi accessori si intendono... g-bis) le attività e i servizi individuati con Regolamento del Ministero dell'Economia e delle Finanze, sentite la banca d'Italia e la Consob, e connessi alla prestazione di servizi di investimento o accessori aventi ad oggetto strumenti derivati”.

della direttiva infatti, al momento del primo insediamento, l'impresa sottopone a controllo anche un programma di attività della succursale che, tra l'altro, ne illustra la struttura organizzativa.

Risulta fondamentale quindi, per un'impresa che voglia procedere al primo insediamento in un altro stato comunitario, porre in essere una comunicazione preventiva283

che richiede la comunicazione del <<progetto>>. In altri termini la direttiva similmente propone la comunicazione di tale progetto di insediamento all'autorità competente del paese di origine284_.

Tale comunicazione ha un contenuto minimo armonizzato, svolgendo prevalentemente una controllo di stabilità sulle imprese indicate, e attribuendo anche la relativa competenza, nel nostro ordinamento, alla Banca d'Italia. Vengono inoltre fornite, con riguardo al contenuto della comunicazione, le seguenti informazioni contenute nella comunicazione preventiva: a) lo stato in cui si intende insediare la succursale; b) un programma di attività che indichi il tipo di operazioni da effettuare e la struttura organizzativa della succursale; c) il recapito della succursale – ovvero della sede principale qualora la succursale si articoli in più sedi di attività; d) i nominativi dei dirigenti- responsabili della succursale.

Ripercorrendo per sommi capi l'iter procedurale instaurato da un'impresa di investimento al fine di ottenere la licenza che la autorizza a svolgere un'attività in regime di libero stabilimento, una volta che la comunicazione all'organismo di vigilanza è stata formalizzata, inizia a decorrere il termine di tre mesi285 _{attraverso il quale si sviluppa il}

procedimento, basato principalmente sulla valutazione dell'adeguatezza delle strutture patrimoniali e della situazione finanziaria dell'impresa di investimento 286_.

283 Sezione II, art. 1.1 del Regolamento Banca d'Italia 29 novembre 1996. 284 Art. 17, par. 1 Direttiva 93/22/CEE.

285 Novanta giorni, secondo il Regolamento Banca d'Italia 29 novembre 1996, sez. II, art. 1.1, co. 2.

286 Il regolamento soggiunge che le valutazioni in materia di organizzazione tengono conto delle maggiori difficoltà che le SIM possono incontrare nel garantire l'efficacia dei

Una volta completata la procedura autorizzativa, il risultato può produrre:

 un esito positivo; le autorità competenti del paese d'origine trasmettono alle autorità competenti del paese ospitante una comunicazione avente ad oggetto sia le informazioni fornite dall'impresa con la sua comunicazione che le notizie relative al sistema di garanzia che tutela i clienti della succursale.

 un esito negativo; l'autorità del paese d'origine rifiuta di trasmettere la comunicazione all'autorità del paese ospitante, rendendo note le ragioni del rifiuto all'impresa interessata, ragioni che palesemente siano riconducibili ai criteri di valutazione fissati nella stessa disposizione.

Secondo la normativa comunitaria, nel caso in cui si verificasse il rifiuto o la mancata risposta nel termine da parte dell'autorità di vigilanza, è impugnabile in sede giurisdizionale nel paese d'origine287_{. Sebbene tale disposto non sia replicato dalla fonte}

regolamentare interna, l'interpretazione prevalente porta a ritenere che tale assenza non compromette il carattere vincolante delle previsioni comunitarie, sulla base dell'assunto che il regolamento deve, ai sensi dell'art. 26, co. 2, T.U.B., dare attuazione alle disposizioni comunitarie.

6.2 L'attività tranfrontaliera delle Società di Gestione del Risparmio (SGR) e