Attualmente gli atti normativi europei che affrontano la problematica della mobilità delle società in Europa, intesa come modifica della legge applicabile e trasferimento della sede statutaria, sono due.
65 L. CERIONI, Harmful Tax Competition Revisited: Why not a Purely Legal Perspective under EC Law?, in European Taxation, luglio 2005, pp. 267 ss.
66 G. FUHRICH, Exit Taxation and ECJ Case Law, in European Taxation, gennaio 2008, pp. 10 ss.
67 COM(2011) 121 def. Proposta di Direttiva del Consiglio relativa ad una base imponibile consolidata comune per l'imposta sulle società, Bruxelles, 16 marzo 2011.
Un primo atto è la proposta di un progetto per una direttiva sul trasferimento della sede sociale (quattordicesima direttiva), mentre un secondo atto, recentemente approvato, è la direttiva quadro 2005/56/CEE del 26 ottobre 200568, relativa alle
fusioni transfrontaliere delle società di capitali.
Per quanto riguarda il primo atto, la prima proposta di progetto di direttiva sul trasferimento della sede sociale (registered office) con cambio di legge applicabile risale al 199769. Secondo il memorandum esplicativo che accompagna la direttiva, scopo
della stessa è quello di “rendere effettivo il diritto di stabilimento delle società in
Europa consentendo ad esse di trasferire la propria sede statutaria da uno Stato membro all’altro mantenendo la personalità giuridica, al fine ultimo di rendere possibile la mobilità delle società in Europa ”70. Dunque, diritto di stabilimento e diritto alla mobilità delle società sembrano acquistare un significato coincidente.
L’art. 1 della proposta di direttiva prevede, quindi, che la direttiva si applichi alle società con personalità giuridica costituite conformemente alla legislazione di uno Stato membro e aventi la sede sociale e l’amministrazione centrale all’interno della Comunità quando esse trasferiscono la loro sede sociale (registered office) da uno Stato membro ad un altro.
L’art. 2, invece, specifica cosa debba intendersi per sede sociale (registered office). La definizione è data sulla base della netta distinzione fra Stati membri che applicano la teoria della sede reale e quelli che applicano la teoria dell’incorporazione. Per i primi il
registered office è il luogo dove la società ha la sua amministrazione centrale ed è
registrata, mentre per i secondi il registered office è il luogo dove la società è stata iscritta
68 In GUEE 25 novembre 2005, n. 310.
69 il testo in inglese del progetto di proposta è reperibile sul sito
http://www.ecgi.org/mobility/offici al_documents:htm.
quando si è costituita.
L’impianto regolativo della direttiva è quindi basato su questa distinzione71.
Essa, infatti, parte dal presupposto che il Trattato CE non impone agli Stati membri un criterio di collegamento particolare e, quindi, neanche un obbligo di scelta tra la teoria della sede e quella dell’incorporazione.
Tale impostazione del problema si basa sul c.d. principio di sussidiarietà secondo il quale la scelta del criterio di collegamento appartiene agli Stati membri.
Ne deriva che trasferimento della sede statutaria ha due diversi significati in relazione al criterio di collegamento utilizzato: il contemporaneo trasferimento della sede sociale e della sede amministrativa, nei Paesi che applicano la teoria della sede reale, mentre nel caso di Stati membri che seguono la teoria della incorporazione, il trasferimento della sede sociale implica il solo trasferimento di questa.
Il resto della proposta di direttiva si concentra sugli aspetti tecnici del trasferimento, proponendo misure di coordinamento dei diritti societari degli Stati membri giustificati sulla base dell’art. 44, comma secondo del Trattato CE (ora art. 50, comma secondo, TFUE).
Proseguendo sulla strada dell’adozione di una direttiva in tema di trasferimento della sede sociale con cambio di legge applicabile, la Commissione europea ha proposto una serie di consultazioni pubbliche sul progetto di direttiva, l’ultima delle quali risalente al febbraio 2004.
Seguendo le linee esplicative della consultazione si rileva che la Commissione ritiene, ora, opportuno preparare due distinti atti normativi: uno relativo al trasferimento della sede sociale con cambio di legge applicabile e l’altro, invece, riferito al trasferimento
71 Cfr. LOMBARDO S., Libertà di stabilimento e mobilità delle società in Europa, in La nuova giurisprudenza civile commentata, 2005, pp. 376 ss.
della sede reale.
Tale esigenza era argomentata soprattutto con la constatazione che il trasferimento della sede reale era possibile, al momento dell'emanazione della proposta di direttiva, sulla base della giurisprudenza della Corte, mentre non lo è il trasferimento della sede sociale con cambio di legge applicabile, ragion per cui, in questo caso, si richiede un intervento normativo specifico. Tale intervento, inoltre, risulta prioritario mentre l’opportunità della realizzazione di una direttiva sul trasferimento della sede reale si verificherà anche sulla base degli sviluppi giurisprudenziali degli anni successivi.
Ora, anche se i propositi della Commissione europea, in relazione alla quattordicesima direttiva sul trasferimento della sede sociale con cambio di legge applicabile, si basano sugli artt. 43 e 48 del Trattato CE (ora artt. 49 e 54 TFUE), non è stato ancora affermato chiaramente dalla Corte di Giustifizia Europea che la libertà di stabilimento, come disciplinata dai due articoli, comporti un cambio di legge applicabile. Pertanto, l’intervento normativo sebbene auspicabile, potrebbe non corrispondere del tutto alla ratio originaria della libertà di stabilimento, ove si consideri che gli artt. 43 e 48 Trattato CE non comportino una mobilità delle società con legge applicabile, fattispecie per la quale sarebbe invece stata originariamente prevista più propriamente la legislazione pattizia ex art. 293 Trattato CE, ora abrogata.
In definitiva, dunque, ciò che la Commissione assume implicitamente, nello spirito della proposta di direttiva, è che l’ambito di applicazione degli artt. 49 e 54 Trattato sul Funzionamento dell'Unione Europea possa ora essere comunque dilatato fino a ricomprendervi il trasferimento di sede sociale con cambio di legge applicabile.