La disciplina del trasferimento della sede della SE.

Come si è avuto modo di accennare preliminarmente, uno degli obiettivi principali del Regolamento 2157/2001 è quello di consentire alcune operazioni che, seppur prese in considerazione dal Trattato di Roma, sono ancora oggi di fatto molto difficili per le società nazionali. Il riferimento è soprattutto alle fusioni internazionali e al trasferimento della sede sociale senza estinzione della società.

L’art. 293 del Trattato CE, ora abrogato con l'entrata in vigore del Trattato sul Funzionamento dell'Unione Europea in seguito agli accordi di Lisbona del 2007, prevedeva infatti che gli stati avviassero tra loro, per quanto occorre, negoziati rivolti a garantire a favore dei loro cittadini, tra l’altro, “il mantenimento della personalità

giuridica in caso di trasferimento della sede da un paese a un altro e la possibilità di fusione di società soggette a legislazioni nazionali diverse”. Tuttavia, nessun accordo

era mai stato concluso nelle succitate materie, come pure non era mai stato adottato alcun atto derivato in virtù di altre basi giuridiche97_.

Per altro verso, nel quadro della libertà di stabilimento, le società trovano molti ostacoli a trasferire la propria sede, o perchè ciò non è propriamente consentito dalla legislazione nazionale, la quale esige che non solo la sede legale ma anche la sede reale sia ubicata sul territorio dello Stato, o perché ciò è reso difficile dalle normative fiscali che equiparano la fattispecie del trasferimento a quella dello scioglimento e l’assoggettamento alla stessa misura di imposizione prevista per quest’ultima98_.

97 Attualmente, quanto al trasferimento di sede, esiste solo un progetto della Commissione di proposta di XIV direttiva in materia societaria che riprende a grandi linee le garanzie contenute nel regolamento SE.

In questo contesto pertanto << è molto significativo l’art. 8 del Regolamento, il quale sancisce nel primo paragrafo che la sede sociale della SE può essere trasferita in un altro Stato membro, senza che ciò dia luogo a scioglimento o alla costituzione di una nuova persona giuridica. Perché ciò si realizzi, le disposizioni successive dell’art. 8 stabiliscono che l’organo di direzione o di amministrazione deve elaborare un progetto di trasferimento, soggetto alla pubblicità di cui all’art. 13, e che esso deve comprendere una serie di informazioni a tutela dei soci e dei creditori sociali >>99_{. In}

seguito, l’assemblea degli azionisti deciderà sul trasferimento, non prima che siano trascorsi due mesi dalla pubblicazione del progetto, e soprattutto un organo giurisdizionale o un’altra autorità competente dello Stato membro della sede sociale della SE rilascerà un certificato attestante l’adempimento degli atti e delle formalità preliminari al trasferimento (art. 8.8). L’iscrizione nel registro dello Stato della nuova sede potrà avvenire solo previa presentazione di tale certificato (artt. 8.9 e 8.10).

È necessario sottolineare però che il presupposto che ha reso possibile questa disciplina risiede nel rigido requisito richiesto dall’art. 7, ai sensi del quale la sede sociale deve coincidere con quella amministrativa. Ogni trasferimento di sede ai sensi dell’art. 8 deve essere quindi accompagnato da un contestuale trasferimento di sede amministrativa. Ciò è affermato in maniera esplicita anche dall’art. 64 del regolamento, il quale, al paragrafo 2, sanziona severamente l’eventuale omessa regolarizzazione di una situazione di violazione dell’art. 7, ordinando che lo Stato membro in cui ha sede “irregolarmente” la SE adotti misure necessarie a

CE in tema di stabilimento siano idonee ad attribuire alle società, costituite secondo la legislazione di uno Stato membro e con sede legale nello stesso, il diritto di trasferire la sede dell’amministrazione in altro stato membro mantenendo la qualità di società dello Stato di origine. E’ pertanto compatibile con il diritto comunitario una legislazione nazionale che eventualmente subordini il permanere di tale qualità alla circostanza che la sede della società resti situata nel territorio dello Stato; sul punto vedi sentenza 27 settembre 1988 (Daily Mail) cit., specie punti 24 e 25.

99 A. MALATESTA, IL Regolamento CE 2157/2001 sulla società europea: il difficile parto di una forma societaria comunitaria, in La società europea, op. cit., p. 15.

garantire che la stessa sia liquidata.

Alla luce di questa disciplina, le legislazioni fiscali degli stati che trattano di trasferimento di sede alla stessa stregua di una dissoluzione dovrebbero essere modificate.

In relazione a ciò tuttavia può sorgere un problema, che potrebbe condurre a produrre effetti limitativi e perversi, derivante da una norma dell’art. 8.14 del Regolamento; esso infatti consente alla legge di uno Stato membro di prevedere, per le SE registrate in esso, che un trasferimento di sede sociale che comporti un cambiamento della legge applicabile non abbia effetto se un’autorità competente dello Stato suddetto vi faccia opposizione per motivi di interesse pubblico.

La norma purtroppo sembra costituire un compromesso di fronte ai timori di quegli stati, fondati sul criterio della sede reale, preoccupati delle conseguenze derivanti da un cambiamento di legge applicabile. Anche se l’opposizione sembra in ogni caso avere un carattere di eccezionalità, non si può escludere che possa essere utilizzato da alcuni Stati membri come uno strumento di limitazione di un certo rilievo. Se, ad esempio, la “coerenza dei regimi fiscali” viene invocata come motivo di interesse pubblico si potrebbe profilare il rischio di una vanificazione quasi totale della norma sul trasferimento di sede.