Il terzo rimedio di precauzione è rappresentato dai limiti alla possibilità di cumulare incarichi diversi, politici e amministrativi, e si fonda sul rilievo della condotta di chi è chiamato a svolgere funzioni pubbliche (87). Sostanzialmente questo rimedio serve a garantire l‘imparzialità dei pubblici funzionari nello svolgimento delle funzioni alle quali sono
(86) Come specificato da Corte conti, sez. Puglia, 10 maggio 2012, n. 621, il danno patrimoniale da disservizio è una sottospecie del danno erariale, che si registra quando si sia verificato o un esercizio illecito di pubbliche funzioni, o una mancata resa della prestazione dovuta dal pubblico dipendente, o, ancora, un mancato conseguimento della legalità, efficienza, efficacia, economicità e produttività dell‘azione dell‘amministrazione, per via della disorganizzazione del rispettivo servizio dovuta alla condotta commissiva od omissiva, connotata da dolo o da colpa grave, del pubblico dipendente. Sui principi di economicità, efficacia ed efficienza dell'attività amministrativa, è particolarmente esauriente, nella dottrina recente, A. MASSERA, I
criteri di economicità, efficacia ed efficienza, in M.A. SANDULLI (a cura di), Codice
dell'azione amministrativa, cit., 22 ss. e soprattutto, con riferimento al rapporto fra efficienza e trasparenza, 49 ss. V. anche i numerosi riferimenti ivi indicati. Inoltre, v. M. MAGRI, Diritto alla trasparenza e tutela giurisdizionale, in Istit. Fed., 2013, 433, e F.
MERLONI, La trasparenza come strumento di lotta alla corruzione tra legge n. 190 del 2012 e d.lgs. n. 33 del 2013, in B.PONTI (a cura di), La trasparenza amministrativa dopo il d.lgs. 14 marzo 2013, n. 33, cit., 18 s.
(87) Il d.lgs. 8 aprile 2013, n. 39, emanato in base ad un delega contenuta nella legge anticorruzione, introduce una disciplina complessa relativa al regime di incompatibilità degli incarichi pubblici e di preclusione temporanea della possibilità di ricevere nomine. Diversamente, il regime dell‘incandidabilità consente di tenere lontano dalle cariche pubbliche chi si è macchiato di determinati reati ed è ora disciplinata dal d.lgs. 31 dicembre 2012, n, 235, anch‘esso emanato in base ad un delega contenuta nella legge anticorruzione, e riguarda tutti gli organi rappresentativi dei diversi livelli territoriali, su cui N.LUPO,G. RIVOSECCHI, Le incandidabilità alle cariche elettive e i divieti di ricoprire cariche di governo, in Giorn. dir. amm., 2013, pp. 590 ss.
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chiamati (88). In proposito, due sono gli istituti che trovano applicazione: l‘inconferibilità, ossia la preclusione, temporanea, a conferire incarichi direttivi a coloro che abbiano riportato condanne penali per i reati contro la pubblica amministrazione, nonché a coloro che abbiano svolto incarichi o ricoperto cariche in enti di diritto privato, regolati o finanziati da pubbliche amministrazioni, o svolto attività professionali a favore di questi ultimi, a coloro che siano stati componenti di organi di indirizzo politico, in base a quanto previsto dall‘art. 1, comma 2, lett. g; ovvero l‘incompatibilità, da cui consegue l‘obbligo per il soggetto cui viene conferito l‘incarico di scegliere, a pena di decadenza, entro il termine perentorio di quindici giorni, tra la permanenza nell‘incarico e l‘assunzione e lo svolgimento di incarichi e cariche in enti di diritto privato regolati o finanziati dalla pubblica amministrazione che conferisce l‘incarico, lo svolgimento di attività professionali ovvero l‘assunzione della carica di componente di organi di indirizzo politico.
Sul punto dell‘incompatibilità e dell‘inconferibilità è opportuno tenere presente come esse possano essere lette in maniera diversa a seconda che si riferiscano a dipendenti pubblici che non rivestono cariche dirigenziali, piuttosto che a dirigenti delle pubbliche amministrazioni stesse. Un maggiore sforzo è richiesto nell‘analisi della situazione relativa alla prima delle due categorie appena citate: se si analizza la posizione del ―non dirigente‖, infatti, è necessario prima individuare la sua funzione, così da poter circoscrivere quelle che sono le sue mansioni, il suo contributo al lavoro della PA e dunque lo sforzo richiesto nell‘esercizio della funzione
(88) Sull‘imparzialità dei funzionari si vedano i contributi raccolti nel volume Al servizio della Nazione, Etica e statuto dei funzionari pubblici, a cura di F.MERLONI,R. CAVALLO PERIN, Milano, Franco Angeli, 2009.
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(89); sulla base delle mansioni che esso dovrà svolgere si potrà calcolare il rischio di adozione di condotte illecite, e quindi decretare l‘eventuale incompatibilità/inconferibilità dell‘incarico. Questa teoria non trova riscontro tuttavia in nessun dato normativo certo ed inequivocabile, ma solo attraverso un lavoro interpretativo è possibile individuare quelle singole norme che possono aiutare l‘interprete a sussumere la situazione concreta all‘intero sistema normativo di lotta e prevenzione della corruzione (90).
Coerentemente con i rimedi precedenti, il regime delle inconferibilità e delle incompatibilità riguarda le regole di accesso negli incarichi amministrativi, non interessandosi invece degli incarichi negli organi politici (91). Esso si rivolge espressamente ai funzionari amministrativi, anche se, impedendo che «il soggetto che si trovi in una posizione tale da compromettere l‘imparzialità acceda all‘incarico senza soluzione di
(89) B.G.MATTARELLA-M.PELISSERO,op. cit., p. 202
(90) Un esempio concreto di norma generale che in un certo senso può aiutare a scindere le due situazioni (dirigenziale/non dirigenziale) può essere rinvenuto nel comma 16 ter dell'art. 53 del D. lgs. 30 marzo 2001, n. 165, introdotto dall' articolo 1, comma 42 della l. 6 novembre 2012, n. 190, il quale afferma che ‹‹I dipendenti che, negli ultimi tre anni di servizio, hanno esercitato poteri autoritativi o negoziali per conto delle pubbliche amministrazioni di cui all'articolo 1, comma 2, non possono svolgere, nei tre anni successivi alla cessazione del rapporto di pubblico impiego, attività lavorativa o professionale presso i soggetti privati destinatari dell'attività della pubblica amministrazione svolta attraverso i medesimi poteri. I contratti conclusi e gli incarichi conferiti in violazione di quanto previsto dal presente comma sono nulli ed è fatto divieto ai soggetti privati che li hanno conclusi o conferiti di contrattare con le pubbliche amministrazioni per i successivi tre anni con obbligo di restituzione dei compensi eventualmente percepiti e accertati ad essi riferiti››. Si tratta della disciplina relativa al cd. Pantouflage, applicabile indiscriminatamente tanto ai dirigenti quanto ai semplici funzionari (sul punto, esaustivo per approfondimenti in materia può essere B. PONTI,I dati di fonte pubblica: coordinamento, qualità e riutilizzo, in F. MERLONI (a
cura di), La trasparenza amministrativa, Milano, Giuffrè, 2008.
(91) Sul regime di incompatibilità e inconferibilità e il divieto di cumulare cariche amministrative di vertice e funzioni politiche, nonché il passaggio diretto da cariche politiche a cariche amministrative, G.SIRIANNI, La necessaria distinzione tra cariche politiche e cariche amministrative, in Giorn. dir. amm., 2013, pp. 816 ss.
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continuità» (92), tale regime si viene ad applicare ovviamente a quanti provengono da organi di indirizzo politico.
Attribuendo rilievo giuridico alla condotta privata di chi svolge funzioni pubbliche, la nuova disciplina si compone di una serie di strumenti preventivi che intervengono prima della costituzione del rapporto di lavoro, principalmente al fine di garantire la posizione di imparzialità della funzione e di impedire eventuali conflitti di interesse, considerato l‘antagonismo tra l‘esercizio di un potere pubblico e la titolarità di certi interessi privati. Sono condizioni oggettive strettamente congiunte all‘esercizio della funzione, per cui «non riguardano lo stato giuridico dei funzionari, ma lo statuto dell‘incarico attribuito» (93).
Tra gli incarichi di vertice da disciplinare, significativa è la comprensione dell‘amministratore di enti di diritto privato in controllo pubblico. Il riferimento è a quei soggetti formalmente privati, ma sostanzialmente pubblici, che più che svolgere attività economiche sul mercato, esercitano funzioni amministrative, attività di produzione di beni e servizi a favore delle amministrazioni pubbliche o di gestione di servizi pubblici. Si tratta delle società di capitali, delle fondazioni e delle associazioni sulle quali le amministrazioni pubbliche abbiano un controllo effettivo, per titolarità della maggioranza delle azioni o per il riconoscimento, anche in caso di posizioni di minoranza, del potere di influire fortemente sull‘attività dell‘ente, quale soprattutto la nomina degli amministratori.
Ponendo limiti all‘accesso alle cariche, la legge opera in questo caso un bilanciamento tra l‘interesse all‘imparzialità e alla correttezza e «il
(92) F. MERLONI, Il regime delle inconferibilità e incompatibilità nella
prospettiva dell‘imparzialità dei funzionari pubblici, in Giorn. dir. amm., 2013, p. 808. (93) F.MERLONI, Il regime delle inconferibilità e incompatibilità, cit., p. 815.
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sacrificio degli interessi dei soggetti che non possono accedervi» (94). Ciò costituisce un‘operazione niente affatto semplice, per la quale presentava una certa utilità il potere in capo all‘Autorità nazionale anticorruzione di rilasciare pareri — «su richiesta delle amministrazioni e degli enti interessati, sulla interpretazione delle disposizioni del presente decreto e sulla loro applicazione alle diverse fattispecie di inconferibilità e incompatibilità degli incarichi» (95) — precisando gli ambiti di applicazione e chiarendo i confini della normativa.
Eppure, più che irrobustire tale potere, si è pensato di ridurlo in modo significativo: con il successivo decreto, denominato ‗‗del fare‘‘, si è arginato il potere della Autorità nazionale di esprimere pareri, ora non più su richiesta, né sull‘intero regime degli incarichi, ma unicamente, in via obbligatoria, sulle sole ipotesi coinvolgenti le «direttive e le circolari ministeriali concernenti l‘interpretazione delle disposizioni del presente decreto e la loro applicazione alle diverse fattispecie di inconferibilità degli incarichi e di incompatibilità» (96). Oltre a ciò, il decreto legislativo n. 39 del 2013 prevede apposite disposizioni dedicate alla vigilanza e alle sanzioni, dirette a definire una serie di conseguenze che scaturiscono al momento dell‘infrazione delle regole a presidio dell‘incompatibilità e dell‘inconferibilità (97).
Tale rimedio preventivo è, infatti, dotato di un privilegiato meccanismo di enforcement, particolarmente efficace, che consiste in una
(94) Così in B.G.MATTARELLA, Le nuove regole di comportamento dei pubblici
funzionari, cit., che sottolinea come ciò comporta dei costi, che consistono «nell‘esigenza di rinunciare ad amministratori possibilmente capaci e onesti».
(95) Quanto riportato è il testo dell‘originario comma 3 dell‘art. 16 del d.lgs. n. 39 del 2013.
(96) Secondo la modifica all‘art. 16 del d.lgs. n. 39/2013 intervenuta con l‘art. 54-ter della l. 9 agosto 2013, n. 98, di conversione, con modificazioni, del decreto-legge 21 giugno 2013, n. 69.
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sanzione, che scatta automaticamente al momento della violazione, e può assumere la forma della nullità dell‘incarico eventualmente conferito in caso di inosservanza delle norme di legge, del divieto di contrattare con la pubblica amministrazione per tre anni, e, infine, dell‘obbligo di restituzione dei compensi percepiti.