Elementi in comune alle varie nozioni di garanzia

Al di la delle divergenze più o meno ampie in ordine alla portata definitoria del termine “garanzia” è da chiedersi se risulti tuttavia possibile individuare un minimo comun denomina- tore, o comunque un nucleo essenziale, della nozione di “garanzia” in grado di accomunare tutte le varie ricostruzioni teoriche finora elaborate.

A questo fine può innanzitutto risultare utile muovere dalla definizione lessicale del termine “garanzia” utilizzato nel linguaggio comune. Il vocabolario Treccani definisce questa parola come “l’atto del garantire, che si concreta nella predisposizione di un mezzo idoneo ad assicurare l’adempimento di un’obbligazione, l’esercizio di una funzione o, in genere, l’osservanza di un precetto legislativo o di un determinato impegno”, distinguendo poi tra ga- ranzie costituzionali e giurisdizionali.

Le prime sono considerate come quelle, in genere, offerte dalla Costituzione, “sia in quanto derivano dalla struttura e dall’organizzazione dello stato moderno, con la separazione e l’equilibrio dei tre poteri fondamentali, sia relativamente alla tutela dell’esistenza e della regolamentazione di enti o istituti previsti dalla Costituzione stessa, o alla tutela di beni costi- tuzionalmente rilevanti (quali la legittimità delle leggi e degli atti aventi valore di legge, tutela affidata alla Corte costituzionale)”; le garanzie giurisdizionali, invece, sono “quelle che la leg- ge pone a tutela della libertà e dei diritti del cittadino, assicurandogli la possibilità di essere giudicato e di adire i competenti organi giudiziari”.

Per tentare di individuare un nucleo essenziale del termine garanzia occorre però an- dare oltre il suo significato lessicale ed innanzitutto mettere a fuoco alcuni suoi elementi co- stitutivi, ovvero i caratteri tipici dell’attività di garanzia che la distinguono dalle altre funzioni, ed in particolare i presupposti, le finalità e l’oggetto della garanzia, oltre alle modalità con le quali tale funzione viene esercitata.

Sia che la costituzione venga considerata come l’oggetto o, viceversa, come lo stru- mento atto ad offrire garanzia, il presupposto per definirne la nozione è l’esistenza di una costituzione rigida, protetta da uno specifico procedimento di revisione che in linea di princi- pio dovrebbe sottrarre la disponibilità della Costituzione alla maggioranza di governo, me- diante la previsione di procedure decisionali aggravate.

Ma forse, considerando anche l’esperienza britannica, sarebbe meglio parlare di una costituzione intesa come legge superiore, una “higher law”, dato che, come il caso Miller135

insegna, anche in assenza di una costituzione, si pone il tema di come limitare l’Esecutivo nell’esercizio dei Prerogative Powers, a conferma che quello delle garanzie è un problema

135 _{Cfr. la sentenza R (Miller) v Secretary of State for Exiting the European Union [2017] UKSC 5, inter-}

venuta a margine della vicenda Brexit, ove si richiama la necessità di rispettare la costituzione inglese da parte di Parlamento e Governo, obbligati a seguire le procedure richieste, senza possibilità di una loro modifica. Cfr. C. MARTINELLI, Il referendum Brexit e le sue ricadute costituzionali, Rimini, Maggioli, 2016; A.TORRE, In difesa del Parlamento. La High Court of Justice britannica entra in campo sul Brexit, in www.eticaeconomia.it (consultato il

generale che coinvolge non solo gli ordinamenti costituzionali fondati sul principio della rigidi- tà136.

Una questione cruciale è certamente quella relativa all’oggetto della garanzia. La do- manda da porsi è cosa debba essere garantito; cosa, in altri termini, costituisca oggetto di intervento da parte degli organi di garanzia. Le risposte possono essere e sono state diver- se: i diritti fondamentali, la democrazia, la Costituzione (da intendersi come sistema costitu- zionale nel suo complesso), o, ancora la Repubblica137_.

In presenza di una costituzione l’oggetto di tale funzione deve essere intesa in senso ampio, come tavola dei diritti fondamentali e come insieme di regole sull’esercizio dei poteri, in primo luogo quelli di natura politica, ma anche di tutela delle stesse istituzioni di garanzia disciplinati nel testo costituzionale; in un’accezione, quindi, più ampia di quella emergente dalla formulazione dell’art. 16 della Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino che fa riferimento alla separazione dei poteri).

In questo modo oggetto della garanzia diventano i valori positivizzati nel testo costitu- zionale; le garanzie, quindi, non sono rivolte esclusivamente ai diritti (che restano certamente uno degli oggetti preminenti), si rivolgono anche alla rigidità della costituzione; alla forma di stato, sia nella sua dimensione territoriale che nel rapporto intercorrente tra rappresentanza e giurisdizione; alla forma di governo, ed in particolare al necessario equilibrio tra poteri e al rapporto tra democrazia diretta e democrazia rappresentativa.

Dunque, definiti i confini della funzione di garanzia, resta da capire in che misura la stessa possa trovare sede all’interno degli organi dello Stato e nell’esercizio delle funzioni da questi esercitati.

La giurisdizione, in primo luogo quella costituzionale, è da considerare riconducibile, nel suo complesso, agli istituti di garanzia - o potremmo dire, ai poteri di garanzia o contropo- teri - con una sfumatura di una certa consistenza tra ordinamenti di civil law e quelli di com-

mon law: mentre nei primi, infatti, la giurisdizione è comunque soggetta alla legge rendendo

il giudice garante di secondo grado, dunque non garante diretto dei diritti, nei secondi, in ra- gione dell’origine non legislativa dell’ordinamento, gli organi giurisdizionali, senza alcuna in- termediazione legislativa, hanno svolto, storicamente, una funzione diretta di garanzia138_.

Se rispetto agli organi giurisdizionali non si pongono problemi di interpretazione ri- spetto alla loro riconducibilità all’interno delle funzioni di garanzia, diversa è l’opinione in dot- trina rispetto ad altri istituti e funzioni.

136 _{Che questa sia una prerogativa propria di tutte le costituzioni, indipendentemente dalla forza norma-}

tiva che assumono, è confermato dall’inserimento in esse di formule che autoproclamano la loro immutabilità nel tempo, se non il loro carattere perpetuo (basti ricordare, senza entrare nel merito del suo significato, il Preambolo dello Statuto albertino).

137 _{Ciò ci consente di richiamare l’evocativo titolo di un volume di Gaetano Silvestri (cfr. G.S}

ILVESTRI, Le garanzie della Repubblica, Torino, Giappichelli, 2009); ma anche G. ZAGREBELSKY, Principî e voti. La Corte costi-

tuzionale e la politica, Torino, Einaudi, 2005.

138 _{Tale differenza viene in particolare sottolineata da S.N}

ICCOLAI, I poteri garanti della Costituzione e le

I dubbi di collocazione all’interno degli istituti o poteri di garanzia riguardano infatti la stessa costituzione, il procedimento di revisione costituzionale, il referendum costituzionale, le riserve di legge (in particolare quelle rinforzate), il presidente della Repubblica, il CSM, la pubblica amministrazione, le autorità indipendenti, gli organi ausiliari quali la Corte dei conti in sede di controllo – rendiconto e di gestione - gli organi consultivi, sui quali si rinvengono posizioni diverse.

L’inclusione o meno di questi soggetti, oggetto di discussione in dottrina, dipende, ov- viamente, dalla definizione di garanzia che si assume e dalla prospettiva nella quale ci si col- loca, come più avanti avremo modo di verificare.

Abbiamo già ricordato che come osserva giustamente Giulio Salerno nella sua rela- zione, il problema della definizione di garanzia e della collocazione dei singoli istituti all’interno di questa nozione nasce perché la Costituzione non ne fornisce una definizione e non individua quali siano le garanzie della democrazia; solo la rubrica del Titolo VI richiama le garanzie della Costituzione, ma già Galeotti aveva rilevato il valore non decisivo di tale richiamo, non possedendo tale definizione un valore sicuramente prescrittivo, ma solo indica- tivo139.

Anche per questa ragione Salerno propone una nozione di garanzia molto ampia e quasi omnicomprensiva, che viene definita di “democrazia diffusa”, partendo dal presupposto che la Costituzione, in ragione del suo carattere rigido, protegga se stessa e che dunque l’oggetto della garanzia debba consistere in qualcosa di più ampio del solo contenuto costi- tuzionale.

Egli ritiene infatti quella di garanzia (della democrazia) “una funzione sistemica, non collegata ad organi particolari, pur riconoscendosi il ruolo fondamentale della giustizia costi- tuzionale”, definita come il “momento di individuazione del punto di equilibrio costituzional- mente accettabile se sorgono dubbi o conflitti nell’interrelazione tra il principio democratico ed altre istanze costituzionalmente rilevanti”140. Una funzione di garanzia che viene assolta non solo dalla giustizia costituzionale ma anche grazie al concorso di organi amministrativi e giurisdizionali, ciascuno nelle rispettive sfere di competenza.

Ma è proprio questo il punto sul quale difficilmente ci si può trovare in sintonia: una nozione troppo ampia di istituzioni di garanzia finisce per sovrapporsi con quella di stato (o di democrazia) costituzionale e quindi per essere tautologica, andando a coincidere con la Co- stituzione stessa, con i suoi valori ed il pluralismo (ideologico e istituzionale) che ne costitui- scono il fondamento.

Ma prima di tentare di offrire una nostra visione della nozione di garanzia occorre sof- fermarsi preliminarmente sulle posizioni che, fino ad oggi, come anticipato, hanno tracciato il solco del dibattitto in merito alla nozione di garanzia.

139 _S.G

ALEOTTI, voce Garanzia costituzionale, op. cit., p. 491.

140 _{Si veda G.M.S}

5.2. Le due principali ricostruzioni teoriche in merito alla nozione di garanzia: la