In conclusione: quale nozione di garanzia?

Come emerge anche dalla ricostruzione che abbiamo tentato di tracciare non vi è dubbio che la questione cruciale che consente di rispondere esaustivamente alla domanda su “cosa sia una garanzia” consista prima di tutto nella definizione di cosa debba essere in- teso come oggetto della stessa. In sostanza che cosa debba essere garantito: i diritti, la de- mocrazia, la Costituzione (o il sistema costituzionale nel suo complesso), la Repubblica (se- condo il titolo evocativo del volume di Silvestri del 2009169_{, ma anche secondo la posizione}

espressa da Zagrebelsky nel 2005170_{, che parla di funzioni repubblicane)?}

Ebbene, a nostro avviso, le garanzie, per quanto principalmente rivolte ai diritti, non debbono considerarsi esclusivamente indirizzate a questi. La definizione di oggetto della ga- ranzia che allora ci appare più convincente è quella adottata anche da Fioravanti171 _{in base}

al quale oggetto della garanzia è la permanenza (in senso relativo) dello stato costituzionale, inteso non tanto solo come innalzamento del principio di legalità alla fonte costituzionale ma come progresso qualitativo dello stato, grazie alla vigenza di una costituzione aggiornata alle esigenze della democrazia pluralista.

In questo senso non vi è dubbio che la nozione di garanzia assuma un connotato “teorico”, ma soprattutto di tipo storico, in quanto viene a legarsi alla nozione di stato costitu- zionale che non è un astratto modello di ordinamento ma il punto di arrivo di un’evoluzione presenti per l'occasione, per conoscere in primo luogo la loro opinione sulla questione se il potere pubblico possa, in modo appropriato, avvalersi del loro parere su siffatte questioni”. La risposta del Chief Justice e degli altri membri della Corte è del tutto negativa: “Signore, abbiamo preso in considerazione la questione che ci è stata precedentemente posta nella lettera inviataci, per sua volontà, dal Segretario di Stato il giorno 18 del mese scorso. Le linee di separazione segnate dalla Costituzione tra i tre rami del governo – il fatto che essi, per certi aspetti, svolgono una funzione di controllo reciproco – e il fatto che noi ricopriamo il ruolo di giudici di ultimo grado, sono tutte considerazioni che determinano forti argomenti contro l'opportunità di decidere le questioni da lei poste in via extragiudiziale; specialmente in considerazione del fatto sembra che, il potere conferito dalla Cos- tituzione al Presidente di consultare i capi di dipartimento, sia stato volutamente ed espressamente limitato ai dipartimenti dell'esecutivo”.

169 _{Si fa riferimento a G.S}

ILVESTRI, Le garanzie della Repubblica, Torino, Giappichelli, 2009.

170 _{Cfr. G.Z}

AGREBELSKY, Principî e voti. La Corte costituzionale e la politica, Torino, Einaudi, 2005, p.

121.

171_M.F

plurisecolare che si è concretizzata in scelte costituenti simili provviste di determinati conte- nuti e caratteristiche. La presenza di garanzie della costituzione (a partire dall’affermazione del principio personalista) diventa un elemento caratterizzante del patrimonio comune del costituzionalismo democratico della tradizione giuridica europea e occidentale. E questa pre- senza, con i suoi contenuti, deve essere preservata e mantenuta nel tempo (e, pur trattando- si di attività e funzioni distinte, anche applicata ed attuata).

In questo senso, avendone tracciato un legame funzionale con lo stato costituzionale, la nozione di garanzia assume un valore relativo, nel senso che essa può acquisire un signi- ficato diverso fuori da questo contesto. Un significato che muta in considerazione dell’oggetto della funzione di garanzia. Così è difficile pensare ad istituti di garanzia, intesi come forme di salvaguardia della permanenza dello stato costituzionale, in sistemi fondati sul principio di unità del potere pubblico (come ad esempio in Cina), dove viene meno la se- parazione dei poteri e dove lo stesso principio di legalità viene sostituito dal principio della legalità socialista, e nei quali dunque la funzione di garanzia può essere concepita solo all’interno del sistema politico. Lo stesso, in modo analogo, può dirsi con riferimento a quei sistemi che si organizzano in forme teocratiche172, per le quali la garanzia si esercita in fun- zione del mantenimento di un ordine e di principi che trascendono l’ordinamento costituzio- nale e derivano da precetti di matrice religiosa, o, ancora, per sistemi che si trovano ancora in una fase di transizione costituzionale173_.

Partendo dal considerare questa relatività di significato, ci pare allora che la possibili- tà di individuare un nucleo essenziale comune della nozione di garanzia debba passare at- traverso un’idea di garanzia intesa come congegno-meccanismo di sicurezza che, a seconda del sistema nel quale opera, adegua l’oggetto della propria tutela e delle sue finalità.

Nell’accezione che abbiamo provato ad assumere a riferimento, dunque, l’oggetto della garanzia diviene l’intero stato costituzionale, dove tuttavia la nozione di democrazia,

172 _{Il caso più noto, anche se non l’unico è quello dell’Iran. La Costituzione iraniana, già nella versione}

precedente, prevedeva l’istituzione di organi preposti a funzioni di garanzia. Tra questi il Consiglio della rivoluzio- ne (artt. 113, 145 e 147), dotato di poteri principalmente finalizzati alla tutela della Costituzione per impedire invo- luzioni autoritarie dell’ordinamento. Eliminato con la riforma del 1982 il Consiglio della rivoluzione è stato sostitui- to dal Consiglio dei guardiani, previsto dall’art. 91 del nuovo testo costituzionale. La sua funzione è quella di sal- vaguardare i principi islamici e la costituzione verificando preventivamente la compatibilità della legislazione con gli stessi. L’organo svolge pertanto funzioni di garanzia che sono classificabili come un tertium genus tra un giu- dice costituzionale ed una camera politica. Cfr. M.OLIVIERO, Il costituzionalismo dei paesi arabi, Milano, Giuffrè, 2003; P.L.PETRILLO, Iran, Bologna, Il Mulino. 2008; L.DI GRAZIA, Costituzionalismo ed esperienze costituzionali in Iran, Rivista AIC, n. 2/2015.

173 _{Possiamo limitarci a richiamare l’esempio portoghese a seguito del passaggio rivoluzionario maturato}

nel 1974 e della Costituzione del 1976. Fino alla revisione costituzionale del 1982 era prevista l’esistenza ai verti- ci dell’ordinamento del Consiglio della rivoluzione, costituito da membri delle forze armate (alle quali era conferita anche la titolarità di funzioni politiche), che aveva la funzione di garantire il consolidamento del nuovo regime de- mocratico, nel timore di possibili involuzioni autoritarie. Con la successiva normalizzazione del quadro costituzio- nale si poté procedere alla sua soppressione, riconoscendo l’esclusività delle funzioni di garanzia ai giudici, com- presi quelli costituzionali. Cfr. G.DE VERGOTTINI, Le origini della Seconda Repubblica Portoghese, Milano, Giuffrè,

1977; J.MIRANDA, Portogallo, in E. Palici Di Suni – F. Cassella – M. Comba (a cura di), Le Costituzioni dei Paesi

dell’unione europea, Padova, Cedam, 1988, pp. 551 ss.; R. ORRÙ, Il Portogallo, in P. Carrozza – A. Di Giovine –

G. F. Ferrari (a cura di), Diritto costituzionale comparato, I, Laterza, Roma-Bari, 2014, pp. 225 ss., anche per ulte- riori richiami.

pur rappresentandone una componente fondamentale, non coincide con quella di costituzio- ne. Uno stato costituzionale inteso non tanto come stato nel quale si assiste ad un innalza- mento a livello costituzionale del principio di legalità, ma come ordinamento aggiornato ed inverato nelle esigenze della democrazia pluralista.

Tra democrazia e costituzione, anche se si accede a nozioni di democrazia sostan- ziale, non si pone tuttavia una perfetta identità, rimanendo sempre uno iato a dividerle, in quanto residua sempre un’idea di democrazia formale, riferita alle procedure di decisione politica, per le quali il fondamento continua a riposare nel principio della maggioranza.

Ciò significa che, per non incorrere in visioni eccessivamente restrittive, le funzioni di garanzia non possono considerarsi come rivolte esclusivamente alla tutela della democrazia ed esaurirsi in essa. Questa infatti, anche secondo una accezione sostanziale, non è in gra- do di comprendere in sé i molteplici profili che si innervano nel testo costituzionale e che tro- vano espressione in principi quali quello del pluralismo istituzionale, del principio internazio- nalista, della laicità dello Stato. L’oggetto della garanzia allora non si esaurisce né nella de- mocrazia e nei suoi istituti, né, per non finire con il confondere l’oggetto con lo strumento, con il solo testo costituzionale, bensì da quell’insieme di principi, diritti ed istituti che trovano in Costituzione la loro sede di consacrazione e difesa ma che non si esauriscono in essa.