5. Il dibattito dottrinale intorno alla nozione di “garanzia”
5.4. Le ricostruzioni di Silvia Niccolai, Omar Chessa e Massimo Luciani.
Riportando in sintesi il pensiero di questi autori, possiamo preliminarmente osservare come tali ricostruzioni apportino tutte elementi di originalità che orientano in senso restrittivo la nozione di garanzia costituzionale, talora per l’approccio metodologico, talora per gli esiti conseguiti nello studio di istituti particolari quali le amministrazioni indipendenti o il Presiden- te della Repubblica.
Di particolare interesse le riflessioni proposte da Silvia Niccolai161.
160 In questo caso P.R
IDOLA, Diritti di libertà e costituzionalismo, op cit., p. 36, rinvia a C.MEZZANOTTE,
Sulla nozione di indipendenza del giudice, in B. Caravita (a cura di), Magistratura, CSM e principi costituzionali,
Bari-Roma, Laterza, 1994, pp. 6 ss.
I poteri di garanzia, per quanto eventualmente capaci di agire politico, vengono collo- cati dall’Autrice “fuori dall’ambito politico, per poter assolvere alla funzione loro deputata, che è quella di convalidazione del politico”162.
Il fulcro del ragionamento si regge sulla distinzione formale tra organi politici e garan- ti. Questi ultimi sono individuati sulla base della loro visibilità quali garanti: una visibilità che viene ancorata alla diversità organizzativa, di funzioni e decisionale rispetto agli organi politi- ci. Tale differenza corre sul filo delle competenze, in quanto l’organo politico, a differenza di quello di garanzia, svolge esclusivamente funzioni politiche, mentre l’organo di garanzia na- sce per proteggere la politica dalle possibili deviazioni rispetto ai valori ed ai principi posti a fondamento del sistema.
Il garante, in quanto tale, di contro, non viene concepito come organo che si muove necessariamente in una logica oppositiva nei confronti del potere politico, che svolge cioè una funzione di tutela dei valori “contro” il potere politico, potendo invece intervenire per offri- re un sostegno alle decisioni politiche, anche in termini di legittimazione. Tuttavia, sia che si opponga all’indirizzo politico sia che lo sostenga, il garante viene considerato come soggetto che non parla il linguaggio dell’indirizzo politico ma si appella ai valori e per questo decide in modo diverso dall’organo politico, non in base ad opportunità ed interessi di parte.
Questa considerazione conduce l’Autrice ad escludere che un garante venga meno alla sua funzione tutte le volte che emerga l’assunzione di una decisione di natura politica. Quando ciò si verifica, semmai, si considera che il garante sia venuto meno al suo mandato, che è quello di dimostrare l’esistenza di un momento di differenziazione limitante nei confron- ti del politico.
Non si esclude quindi che i garanti possano assumere decisioni politiche, si esclude però che di esse possano essere chiamati a risponderne. L’istituzione di un garante compor- ta quindi l’implicita accettazione che una quota di decisione politica fuoriesca dall’area della responsabilità. Questa posizione dialettica della figura del garante non impedisce che il nu- mero di essi possa essere esteso: Niccolai, richiamando le posizioni di autorevole dottrina statunitense163, rifiuta infatti l’equazione secondo cui più estesa è l’area di intervento degli organi garanti, più si restringe la portata del processo democratico.
A questa ricostruzione si è unita poi, in tempi più recenti, anche quella di Omar Ches- sa il quale, riprendendo a sua volta una posizione già espressa da Cheli164, associa la nozio-
ne di garanzia alla funzione di assicurare il rispetto di norme giuridiche, considerando che “un atto di controllo, diversamente da un atto politico, è espressione di una funzione che si presenta non solo limitata, ma anche positivamente vincolata ai fini posti nella Costituzione formale”165. Quella assunta, pertanto, è una nozione decisamente ristretta di garanzia quanto
a modalità di esercizio e finalità da perseguire, non anche sotto il profilo soggettivo; in questo
162 Cfr. S.N
ICCOLAI, I poteri garanti della Costituzioni, cit., p. 104.
163 L’autrice si riferisce a R.A.D
AHL, La democrazia e i suoi critici, Roma, Editori Riuniti, 2005, p. 289.
164 Cfr. E.C
HELI, Atto politico e funzione di indirizzo politico, Milano, Giuffrè, 2011, p. 111.
165 Così O.C
HESSA, Le trasformazioni della funzione presidenziale di garanzia. Il caso della sentenza n.
senso la funzione di garanzia viene considerata non già come missione istituzionalmente attribuita ad un attore costituzionale particolare (tantomeno se è un organo monocratico, co- me nel caso del Presidente della Repubblica), quanto come un effetto sistemico del disegno costituzionale, esplicantesi per mezzo di una serie ordinata di istituti e organi.
Da ultimo merita di essere richiamato l’apporto offerto da Massimo Luciani166, il quale, al fine di inquadrare e qualificare la figura del Capo dello Stato nel nostro sistema costituzio- nale, elabora preventivamente riflessioni di carattere teorico-generale. Il punto di vista espresso da questo Autore muove dalla premessa assumere una nozione troppo ampia di garanzia costituzionale, porterebbe ad una degenerazione del suo significato, finendo per far coincidere la garanzia con l’ordine costituzionale stesso. Per questo una tale nozione deve essere rifiutata, dovendo, invece, optare per una nozione più delimitata, che qualifichi come istituti di garanzia solo organi o strumenti che, “specificamente costruiti a questo scopo, tute- lano la costituzione con atti non meramente politici, esemplari o persuasivi (qualunque forza politica o sociale filo costituzionale sarebbe altrimenti garanzia), ma con atti giuridici definitivi e vincolanti e che forniscono questa prestazione reagendo ex post ad una violazione della Costituzione, e non già prevedendo ex ante la violazione medesima (se così non fosse, in- fatti, qualunque meccanismo procedimentale rivolto ad assicurare la regolarità costituzionale sarebbe garanzia)”167.
Si tratta quindi di una ricostruzione teorica in cui la nozione di garanzia viene legata indissolubilmente a quella di vincolatività e giuridicità dell’azione garantista, escludendo da questo circuito istituti o atti di natura politica non dotati di forza vincolante giuridica.
Se accettiamo la prospettiva, che a noi pare preferibile, di una nozione ristretta del concetto di garanzia costituzionale, tenendo conto delle indicazioni fornite dagli autori sinora considerati, credo sia possibile procedere all’identificazione di una serie di elementi che con- notano in senso proprio gli istituti di garanzia, differenziandoli da quelli di altra natura. Rias- suntivamente gli elementi da considerare risultano i seguenti:
1) la funzione di garanzia consiste nell’adozione di atti giuridici (e non politici o di altra natura), che possiedono un’efficacia definitiva e vincolante;
2) tali atti sono adottati ex post168 , per reagire ad una violazione che è stata perpetra-
ta (o si suppone lo sia stata) dell’oggetto della garanzia;
166 Cfr. M.L
UCIANI, Introduzione. Il presidente della Repubblica: oltre la funzione di garanzia della costitu-
zione, cit., p. 11 ss.
167 M.L
UCIANI, Introduzione. Il presidente della Repubblica: oltre la funzione di garanzia della costituzio- ne, op. cit., p. 18.
168 Merito di essere ricordato come agli albori del fondamento del judicial review of legislation, la Corte
suprema U.S.A. abbia riconosciuto l’esistenza di un divieto di pronunciare advisory opinion, per rispondere a richieste di altri organi costituzionali in merito all’interpretazione delle disposizioni costituzionali. Il caso in ques- tione ebbe origine con la lettera inviata da Thomas Jefferson, allora Segretario di Stato, al Chief Justice Jay e agli altri membri della Corte suprema. Con questa missiva, spedita il 18 luglio 1793, si segnalava che: “Il Presidente perciò sarebbe molto rassicurato se si potesse ritenere libero di porre questioni di questo genere ai giudici della Corte Suprema degli Stati Uniti, la cui conoscenza della materia, ci salvaguarderebbe da errori pericolosi per il mantenimento della pace degli Stati Uniti, e la cui autorità assicurerebbe il rispetto della decisione da parte di tutte le parti interessate. Egli ha per questa ragione chiesto la partecipazione di quei giudici che potevano essere
3) la funzione di garanzia assicura il rispetto di norme (o ne accerta la violazione), che devono essere interpretate e applicate;
4) proprio perché si procede all’accertamento della violazione di norme, le decisioni assunte al termine delle procedure di garanzia devono essere accompagnate da una moti- vazione;
5) inoltre, le istituzioni di garanzia non agiscono per propria iniziativa, o ex officio, ma sulla base di richieste esterne, anche se queste ultime non devono essere necessariamente legate alla soluzione di casi particolari e controversi (anche se questo profilo può incidere sulla natura della garanzia e sulla sua efficacia).