La pubblica amministrazione in funzione di garanzia

Esistono istituzioni per quali non è facile prendere una posizione netta circa la loro appartenenza al novero delle garanzie costituzionali, in quanto i principi che le governano rispondono a logiche distinte.

Così, Luigi Ferrajoli ha sostenuto che tra le istituzioni garanzia vada inclusa la pubbli- ca amministrazione, la cui attività è costituzionalmente orientata ad erogare servizi ai cittadini e, quindi, è fonte di garanzia della fruizione di determinati diritti (in particolare quelli sociali) che richiedono attività di prestazione svincolate dall’attuazione di indirizzi politici di parte221_.

219 _{Per M.L}

UCIANI, Il referendum, cit. loc. cit., la votazione referendaria è assoggettata alla regola di

maggioranza, ma ciò non impedisce che, per la sua collocazione nel sistema e per la sua concreta disciplina giu- ridica, esso possa offrire prestazioni non maggioritarie (dovendosi distinguere tra principio di maggioranza e logi- ca maggioritaria di un istituto o di un regime politico.

220 _{Così prosegue la sentenza citata: “L’art. 138, secondo comma, della Costituzione non solo prevede}

un referendum popolare sulla legge costituzionale come ipotesi meramente eventuale, rimessa alla iniziativa di cinquecentomila elettori, cinque Consigli regionali o un quinto dei membri di una Camera, ma, ad impedire che l’intervento popolare sia svincolato dal procedimento parlamentare al quale soltanto può conseguire, circoscrive entro limiti temporali rigorosi l’esercizio del potere di iniziativa: tre mesi dalla pubblicazione della legge di revisio- ne sulla Gazzetta Ufficiale. Al terzo comma, lo stesso articolo 138 preclude del tutto la possibilità di un intervento popolare quando stabilisce che “non si fa luogo a referendum se la legge è stata approvata nella seconda vota- zione da ciascuna delle Camere a maggioranza di due terzi dei suoi componenti”, con ciò confermando che la revisione costituzionale è appunto, in primo luogo, potere delle Camere.” (punto 4.2 del ‘considerato in diritto’). Sul rapporto tra i due momenti per come si è definito nella prassi cfr. L.ELIA, L’ineludibile e indifferibile referen- dum, in www.forumcostituzionale.it, 2006

221 _{“La struttura della sfera pubblica dello Stato, tuttora modellata sul vecchio schema della tripartizione}

montesquieviana dei pubblici poteri, ha infatti incanalato l’intero sviluppo dello Stato sociale e delle sue presta- zioni entro gli apparati burocratici del potere esecutivo. Le funzioni di garanzia primaria dei diritti sociali – come i diritti alla salute, all’istruzione, alla previdenza e alla sussistenza – non potendo essere organizzate entro il potere legislativo o il potere giudiziario, si sono tutte collocate entro quel grande e indistinto contenitore che è la Pubblica

Certamente oltre a questo esistono altri argomenti a sostegno di questa tesi, quali la soggezione al principio di legalità e, soprattutto l’esercizio dell’azione amministrativa ispirata ad imparzialità (oltre che a trasparenza e buon andamento), come statuito dall’art. 97 della carta costituzionale. Giova poi ricordare che l’art. 54 della Costituzione, al suo II comma, af- ferma che “I cittadini cui sono affidate funzioni pubbliche hanno il dovere di adempierle con disciplina ed onore, prestando giuramento nei casi stabiliti dalla legge.”222

Questa posizione di neutralità, tuttavia riflette solo uno schema ideale che non si è concretizzato. Intanto rispettare il principio di legalità significa dare attuazione a decisioni po- litiche adottate applicando il principio di maggioranza223_{; a ciò si aggiunga il fatto che la}

stessa rimanente discrezionalità amministrativa lascia spazio ad ulteriori scelte di carattere politico (che certo devono essere motivate e devono comunque essere coerenti con le finali- tà poste dalla legge, ma differiscono tra loro, anche diacronicamente, in relazione all’indirizzo politico perseguito dagli organo di governo).

Nella prassi sappiamo poi che le scelte del legislatore sono in molti casi limitate all’indicazione di principi, il cui svolgimento è quasi interamente demandato all’amministrazione settoriale, ad iniziare dai poteri attribuiti al ministro e alle successive mi- sure di attuazione a esso affidate224_.

Resta a nostro avviso da condividere la posizione già manifestata da da Lorenza Car- lassare, per la quale l‘amministrazione non può essere considerata garante “per tradizione”, perché essa è una componente dei poteri attivi e di indirizzo; laddove, la funzione di garan- zia, invece, è costruita per frenare tali poteri attivi225_.

Amministrazione, alle dipendenze del potere esecutivo o di governo.”: così L.FERRAJOLI, La democrazia costitu- zionale, in Revusov kanon, 18, 2012, pp. 69-124 (il passo qui riportato è a p. 112).

222 _Cfr.L.V

ENTURA, Art. 54, in G. Branca – A. Pizzorusso (a cura di), Commentario alla Costituzione, Za-

nichelli, Bologna, 1985, pp. 47 ss. e G.M.SALERNO, Art. 54, in R. Bifulco– A. Celotto – M. Olivetti (a cura di), Commentario alla Costituzione, vol. I, Torino, Utet, 2006, pp. 1075-1092.

223 _{Secondo la nota tesi di S. FOIS, voce Legalità (principio di), in Enciclopedia del diritto, Milano, Giuf-}

frè, 1973, pp. 659 ss., la p.a. è tenuta a rispettare, oltre al principio di legalità, il principio di subordinazione all’indirizzo governativo (con il correlativo principio di responsabilità del Governo davanti al parlamento, proprio della forma di governo parlamentare), in riferimento agli artt. 95, 97 e 101 Cost.

224 _{Sull’attuazione della legge cfr. da ultimo F.B}

IONDI DAL MONTE, Dopo la legge. Tendenze e prospettive

dell’attuazione delle fonti primarie tra Governo e Parlamento, Napoli, Editoriale Scientifica, 2018.

Allo stesso tempo sarebbero numerosi gli esempi in cui la pubblica amministrazione ha assunto una posizione di contiguità rispetto ai decisori politici, dando prosecuzione acriticamente delle scelte politiche preva- lenti.

E sono altrettanto numerosi i casi in cui – come evidenziato supra – ad apprestare adeguate garanzie per il rispetto dei diritti ha dovuto provvedere il giudice ordinario o amministrativo. Esemplari, sotto questo profilo, le vicende relative al numero chiuso per l’accesso a numerose facoltà universitarie, via via affrontate in numerose sedi giudiziali. Sul punto si veda P.DE ANGELIS, Le prove di ammissione ai Corsi di laurea a numero programmato

di ambito medico e sanitario: tanto tuonò ma, per adesso, non piovve, in Il lavoro nelle pubbliche amministrazioni,

fasc. 1-2, 2016, pp. 244 ss.

225 _{Cfr. L.C}